第３２卷第２期 ２０１１年２月 湖南科技学院学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｕｎａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ 、，ｌ０１．３２ Ｎｏ．２
Ｆ曲．２０１１
德国一般给付诉讼之考察与启示 熊勇先 （湖南科技学院法律系，湖南永州４２５１００） 摘要：德国一般给付诉讼的适用对象和范围非常广泛，被视为兜底性诉讼，对其他诉讼种类起到补充作用，以达致公 民权利无漏洞保护之目的。随着行政行为方式的转变，我国出现了许多新型行政纠纷，现行行政诉讼制度无法予以应对，而 德国一般给付诉讼可提供有益的经验。 关键词：德国；一般给付诉讼；请求作为 中图分类号：Ｄ９１１．Ｏ１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—２２１９（２０１１）０２一们３２－０３
在英国普通法中，公民权利受到行政权力侵害时的救济 手段可分为公法救济手段和私法救济救济手段，其中前者又 称为特权救济手段，后者又称为一般救济手段。【 】 ５ｏ但 由于公法救济手段与私法救济手段具有的非法定救济手段 性质，因而，英国司法救济手段的技术性与模糊性较强，这 使得公民选择公法救济或私法救济方式十分困难。德国公民 受到公权力侵害时的司法救济程序却十分简便，没有任何形 式的不确定性和技术性的繁杂性。其司法救济全部通过诉 讼形式获得，即使个人选择了不适当的诉讼形式，也可以容 易地将它改变为适当的诉讼形式。我国行政诉讼制度存在着 诸多缺陷，其中一个主要表现就是撤销诉讼中心主义，而忽 视了其他诉讼的特殊性。因此，通过考察德国的一般给付诉 讼，可以为我国行政诉讼制度的完善提供借鉴。 一德国一般给付诉讼之基础 在德国，一般给付诉讼并没有实定法基础，但是根据相 关法律规定，可以推导出一般给付诉讼的存在。根据德国基 本法第１９条第４项之规定，权利受到公权力侵害的公民、 法人或者其他组织，享有广泛地、无漏？同地请求法律救济的 权利；德国 行政法院法＞）第４ＪＤ条第１项规定：“一切未被 联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争 议，对之均可提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议，也可 由州法律划归其他法院管辖。”由此可见，德国行政法院裁 判权是种概括性裁判权。因此，根据德国基本法和行政法院 法的规定的权利无漏洞司法保护以及行政法院概括性裁判 权，公民享有的行政实体法权利，应在行政诉讼程序中给予 收稿日期：２Ｏ１０—０６—２０ 作者简介：熊勇先（１９８０－－），男，安徽金寨人，湖南 科技学院法律系教师，研究方向为行政法和行政救济法。 １３２ 其实现的机会。即“整个行政诉讼种类制度之设计，应是实 体法之一个“倒影”，亦即行政诉讼程序法上所涉及之各种 不同之法律救济方式，都应是为提供有效保护权利之程序上 工具为目的。”【 】 依现行德国行政法院法规定之内容，行政诉讼与民事诉 讼一样，可根据法院判决的性质，分为形成诉讼、确认诉讼 和给付诉讼三种诉讼类型。与民事诉讼不同的是，行政给付 诉讼又可以分为课予义务诉讼和一般给付诉讼。依据德国 行政法院法＞）第４２条第１项之规定，课予义务诉讼是指 公民向行政法院提起诉讼，请求其判命行政主体作成已被拒 绝或怠为之行政处分的诉讼。这里的行政处分内涵与我国行 政法中的行政处分不同，但与我国行政法中的具体行政行为 的内涵相似，是指行政主体就公法上具体事件作出的对外直 接发生法律效果的单方行政行为。课予义务诉讼目的在于请 求法院判命行政主体作出原告已经申请的行政处分。因此， 其性质属于给付诉讼，而且是一种请求作成行政处分的特别 形式的给付诉讼。但是其与性质上同属于给付诉讼的一般给 付诉讼不同，其诉讼对象有差异。 由于课予义务诉讼与一般给付诉讼共同构成行政给付 诉讼体系，因此，一般给付诉讼是指公民向行政法院提起诉 讼，请求其判命行政主体作出非行政处分以外的其他特定作 为、容忍或不作为的诉讼，其与课予义务诉讼的区别就在于 行政主体给付的内容不同。一般给付诉讼的功能在于补充课 予义务诉讼的不足，使行政处分以外的公权力行政行为也可 以通过司法途径得以救济，以贯彻德国基本法第１９条第４ 项有效权利保护原则，以及行政法院法第４０条概括保障公 民行政诉讼权利的目的。但是与我们通常理解的行政诉讼不 同的是，“一般给付诉讼亦是公权力主体实现其对私人或私 法上权利主体公法上请求权唯一可资利用之诉讼形态。” 口 眦 也就是说一般给付诉讼不仅是民告官的诉讼，也可以 是官告民的诉讼。此外，德国行政法理论中的结果除去请求 权、公法上补助贷款契约之承认以及一般公法上不作为请求 权等持续发展，更加强了一般给付诉讼实务上适用的可行 性。
二德国一般给付诉讼之适用 （一）德国一般给付诉讼适用对象
一般给付诉讼的诉讼对象是行政处分以外的其他行政 行为，但是行政处分以外的其他行为种类形态非常复杂，有 行政命令、事实行为、执行职务的内部指示、警告行为等。 是否这些行政行为皆可通过一般给付诉讼而获得司法救济 呢？依据德国基本法第１９条第４项及行政法院法第４０条概 括条款的规定，作为行政诉讼，同时也是作为一般给付诉讼 的对象，必须是因行政主体的公权力行为而引起的公法上争 议。但是，在所有行政主体出行政处分外的高权行政行为中， 可以作为一般给付诉讼对象的，是否仅限于个别、具体事件 的行政行为，还是也包括行政主体所为内容是一般（抽象） 性法规命令？对此，德国通说认为公民可以提起行政诉讼， 要求法院判命行政主体颁布某～行政法规。但是对于通过何 种行政诉讼类型，实务界和理论界则存有争议。德国法院实 务界倾向于提起行政确认诉讼，请求确认行政主体有颁布某 一行政法规义务的方式加以解决。而德国理论界有学者认 为，制定法规是单纯行政行为的一种，自应属于一般给付诉 讼的适用范围；但也有学者认为，一般给付诉讼仅适用于单 独行为，法规制定是行政机关的一般行为，故不属于一般给 付诉讼的适用范围。［３ｊＰ４５ （二）德国一般给付诉讼适用范围 原告通过一般给付诉讼请求法院判命行政主体作出的 可能是积极的作为，例如要求行政主体发布相关行政信息， 也可能是消极的不作为，例如请求行政主体不发布响应的行 政信息。因此一般给付诉讼可以分为请求作为的一般给付诉 讼和请求不作为的一般给付诉讼，也有学者将其分为积极的 一般给付之诉和消极的一般给付之诉。【４】Ｐ 。 所谓请求作为的一般给付诉讼，是指原告请求法院判令 被告作出行政处分以外的某种积极给付而提起的诉讼。请求 作为的一般给付诉讼针对的是行政处分以外的其他积极给 付，此种行政处分以外的其他积极给付，虽然主要就表现为 事实行为，但并不限于此。在德国，请求作为的一般给付诉 讼主要包括以下几种情形。第一，请求为单纯高权行为。所 谓单纯高权行为是指非针对引起法律效果，而是仅发生事实 上效果的行政行为。它包括请求金钱给付而提起的诉讼，但 限于请求金额已经获准许可，或者已经保证确定的金钱支付 或返还。不仅公民可以对行政主体提起一般给付诉讼请求金 钱给付，行政主体亦可以对公民提起一般给付诉讼请求金钱 给付。此外，由于资讯提供被视为行政主体的认知表示，因 此应以一般给付诉讼的方式请求行政主体公布相关资讯。 第二，请求除去违法状态，即公民对公权力主体行使结 果除去请求权而提起的诉讼。所谓结果除去请求权是指当公 民权利，因自始违法或事后违法行政行为的直接（事实上） 结果遭受侵害时，对行政主体有除去其结果的请求权。可提 起一般给付诉讼请求排除违法结果状态的事例，包括撤销违 法吊销驾照处分后请求发回驾照、请求撤回有损名誉的职务 表示、警告等。 第三，行政法上的机关争议。德国实务界将法人内不同 机关间，甚至同一机关内不同权利主体间发生的冲突称之为 “内部法律争议”事件，允许以提起一般给付诉讼的方式加 以解决。此外，德国实务上对公务员法上争议，因其欠缺对 外效力，非属行政处分，因而无法提起课予义务诉讼救济的 情形，亦允许可以提起一般给付诉讼的方式寻求救济，如公 务员请求职务主管撤回有损名誉之职务上指责。 所谓请求不作为的一般给付诉讼，又称一般防御之诉或 停止作为之诉，是指原告起诉请求法院判令被告停止作出或 中止一个对他不利的非行政处分的权力行为。【４】附 一般来 说，其通常针对的是国家管理上的事实行为，如信息活动、 警告，污染物排放，无须审批而建立或运营的公共设施等。 另外，涉及行政内部关系中的负担时，它也被视为适当的诉 讼类型。甚至在特别例外的情况下．针对一个即将作出的行 政处分和行政规范提起的预防性停止作为之诉，也被认为是 适当的。如在一个即将作出行政处分的实际前期效力已如此 明显，以至于不应苛求原告必须等到最终做出之后，才采取 防卫手段。【 １ ３０ｏ因此请求不作为的一般给付诉讼依行政 行为的时间，可区分为一般不作为诉讼（通常称之为不作为 诉讼）和预防性不作为诉讼。前者是指行政主体已经对原告 作出了违法的干预行为，原告诉请法院判命行政主体将来不 再作出此种干预行为；后者是指行政主体尚未作出任何干预 行政行为，但原告对将来面临威胁的干预行为，自始予以防 止，因此诉请法院判命行政主体不为该项干预行为。 具体而言，原告提起一般不作为诉讼的目的在于请求行 政主体结束侵害其权利的非行政处分的高权行为。此类诉讼 的适用范围广泛，德国实务上重要的案例类型包括，第一， 请求不再提供资讯行为。近年在德国发生数件有关食品卫生 机关透过新闻大众传播媒体，向民众警告勿购买某种有害人 体健康食品，该种食品制造商提起诉讼，请求行政机关不再 为该项警告行为即为典型的案例。第二，请求停止由公权行 政行为或与公权行政行为有关而生的环境污染。由于该类污 染的妨害行为由法律技术观点视为一种单纯高权行为，因此 一般不作为诉讼是寻求法律救济的正确诉讼形态。德国法院 实务上有不少一般不作为诉讼案例，例如请求公共运动场 所、幼儿园、小孩游乐场地等不再制造不能忍受的噪音等。 此外，对干行政内部法关系或公务员法上非属行政处分性质 所生的争议，也可以适用一般不作为之诉。【２】Ｐ ‘ 弘
】３３