国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析

□戴小冬，徐峙（吉首大学，湖南吉首416000）摘要：现代国际私法中的意思自治原则呈现出许多新的发展趋势：意思自治原则的适用领域不断扩张；意思自治原则和最密切联系原则趋于一种融合；弱者保护在意思自治原则中得以体现。意思自治原则的扩张符合私法自治的精神并有助于实现传统冲突法所追求的价值目标；最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一，从而实现冲突规范的价值平衡；弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致，并有助于实现国际私法的人文精神。关键词：意思自治；弱者保护；实质正义；人文精神中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1007－8207（2010）05－0109－04收稿日期：2010－01－05作者简介：戴小冬（1972—），女，湖南永顺人，吉首大学法学院副教授，法学硕士，研究方向为国际私法、国际法及海商法；徐峙（1969—），男，湖南龙山人，吉首大学马克思主义学院副教授，法学硕士，研究方向为诉讼法。基金项目：本文系湖南省教育厅课题，课题编号：08C696。意思自治是私法理念的核心，它在本质上界定了私法和公法的区别，“私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意见。”［1］（p90）意思自治原则作为一项民法的基本原则，其基本要义是指处于平等地位的民事主体在其相互之间的民事法律关系中，有权依其自由意思决定其相互之间的权利义务分配以及有关的责任分担，任何组织或他人不得予以干涉。国际私法由于其调整对象的特定性，意思自治原则同样作为一项基本的法律原则而发挥作用。［2］随着社会的进步发展，在国际私法中，意思自治原则为越来越多的国家和学者所推崇，并表现出许多新的发展趋势，其对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。［3］一、传统国际私法中的意思自治原则（一）意思自治原则的含义传统国际私法中的意思自治原则是指涉外合同案件的当事人有权在协商一致的基础上选择某一法律来支配其间的权利义务关系。一旦当事人之间就合同履行产生争议，受理案件的法院或仲裁机构应以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利与义务。传统国际私法中的意思自治原则仅仅用于合同领域并且必须采取协商一致的方式，当事人选择法律的时间也比较灵活。（二）意思自治原则的起源国际私法上意思自治理论的正式提出首推法国学者杜摩兰。16世纪，在前人的理论沉淀基础上杜摩兰提出了当事人意思自治的学说。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中充分阐述了自己的法学思想，首先倡导了契约当事人可以选择准据法的学说。杜摩林指出，契约关系双方当事人可以通过共同的意思表示来选择适用于他们之间的准据法来确定彼此的权利义务。杜摩林首先在合同领域倡导了意思自治原则，他的意思自治学说被资产阶级奉为“契约自由的明珠”而广泛采用。1865年的《意大利民法典》最早在合同领域确立当事人的意思自治原则，该法第25条规定：因契约发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用其本国法；否则，适用缔结地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。（三）意思自治原则的价值性⒈意思自治原则是契约自由原则在国际私法上的特殊体现。契约自由原则是指合同当事人是否订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，怎样订立合同以及合同的变更和解除等等，都要由当事人的意思来决定。按照契约自由原则，合同成立与否取决于当事人的意志，合同之债的效力来源于当事人的合意。契约自由的实质在于法律对当事人自行约定合同关系中各自权利义务的意思表示的尊重以及对个人既得利益的保护和个人正当利益期望的实现。依据契约自由原则，在跨国合同领域，允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说，在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”，不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现，而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律，既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻，也是对合同关系的本质要求的遵从。⒉意思自治原则符合社会经济生活的客观要求。合同是商品交换在法律上的表现形式，是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣，合同的作用便越重要越普遍。市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权，这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上，就是当事人可以选择合同的准据法。⒊意思自治原则有利于合同争议的迅速解决。各国法律平等是国家主权平等的要求，各国法院在审理涉外民商事案件时均面临着法律的选择问题。适用意思自治原则，减轻了法院选择法律的沉重负担，加快了法院审理涉外合同纠纷的步伐，节约了成本。从司法实践的需要来看，适用当事人选择的法律简单明了，依此法学论坛109

确定解决合同争议的法律，简便易行，有助于降低办案难度，实现司法任务的简单化，提高办案效率。二、现代国际私法中意思自治原则的新发展作为确定涉外合同准据法的重要原则，意思自治原则在各国立法和实践中得到了肯定，并且随着国际民商事的发展，意思自治原则受到了全球化的影响，有了新的发展。（一）意思自治原则的适用领域不断扩张传统国际私法中的意思自治原则仅仅限于合同领域，是国际合同法律适用中的首要原则，现代国际私法中的意思自治原则已经扩展到了婚姻家庭、遗产继承、侵权等领域。⒈侵权领域中的意思自治原则。1989年的瑞士联邦国际私法典第132条规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律；第138条规定，对于不动产排放物造成损害所提起的诉讼，原告有权选择适用不动产所在地法律或损害结果发生地法律；第139条规定，受印刷品、无线电、电视或其他大众传播工具的诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以在下述几项法律中选择所适用的法律：①受害人的习惯居所地国家的法律；②加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律；③侵权结果发生地国家的法律。定期播放的广播的侵权行为，适用播放地国家的法律。但受害者选择第三种法律，需要以加害人能够预见损害结果在该地发生为条件。此外，1999年的德国民法实施法、2001年荷兰的侵权冲突法、立陶宛国际私法、罗马尼亚国际私法典、意大利国际私法、立陶宛国际私法等都在侵权领域里采用了意思自治原则。⒉婚姻家庭领域中的意思自治原则。夫妻财产关系法律适用中的意思自治原则。意思自治原则在婚姻关系上的集中体现就是夫妻约定财产制，与这一制度相配套，瑞士、德国、奥地利、法国、土耳其、泰国等国家进一步在夫妻财产制的准据法问题上也采纳了当事人意思自治原则。［4］（p141）美国、英国、日本的国际私法中也都有所体现。如《瑞士联邦国际私法典》第52条规定，婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律。配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律或配偶一方的本国法律。［5］（p412）夫妻人身关系法律适用中的意思自治原则。各国对夫妻人身关系一般不允许当事人选择适用准据法，但德国婚姻法独树一帜，其第14条第1款首先规定了确定支配婚姻人身关系准据法的几个连接点，在第2款就规定夫妻一方具有多重国籍的，可选择适用双方当事人具有共同国籍的国家的法律。第3款规定夫妻可选择一方所属国家的法律，如果不存在第1款第1项1的前提和⑴如果夫妻双方均不具有惯常居所地的国家的国籍，或⑵如果夫妻双方在不同国家有他们的惯常居所地。如果夫妻是共同的国籍，法律选择效力结束。另外，还规定法律选择必须作出公证人的证明的正式文件才是有效的。⒊离婚法律适用中的意思自治原则。荷兰于1981年的《涉外离婚法》允许当事人协议选择离婚的准据法。该法第1条规定：“配偶双方当事人就离婚的准据法问题，既可以协议选择适用荷兰法，也可以选择适用其共同的属人法。但是，如果配偶一方当事人依第1款第1项：婚姻的人身效力依夫妻双方所属国家的法律或在婚姻存续期间夫妻一方最后所属国家的法律。与其共同的本国法缺乏有效的密切联系时，则不能适用配偶双方共同的本国法。”［6］（p567）继承领域中的意思自治原则。秘鲁、墨西哥、瑞士、法国等国的继承领域都不同程度地对意思自治予以采纳。如法国规定继承适用死者居所地法，但允许死者在遗嘱中明示的选择其本国法，对于不动产和商业基金的继承及此种基金的转移规定适用其所在地法。⒋物权领域中的意思自治原则。在物权领域，物之所在地法仍是法律适用的主要原则，当事人意思自治原则引入物权领域，仅限于与债权密切相关的一些问题，主要集中于动产物权。如1984年《秘鲁民法典》第2089条规定，当事人双方可以约定，运送中有体财产的物权的取得或丧失，适用支配法律交易并调整该物权创设或消灭的法律。当事人双方的此种法律选择对第三人无对抗力。《立陶宛共和国国际私法》也对当事人选择动产物权准据法的权利作了类似规定。［7］（p126）（二）最密切联系原则与意思自治原则趋于一种融合在现代国际私法中，适用最密切联系原则的领域受到意思自治原则的扩张，可以预见，未来在可以适用最密切联系原则的领域都能适用意思自治原则。最密切联系原则强调以民商事关系的空间地域作为寻找法律的依据，而意思自治原则强调以当事人的主观愿望来寻找法律。但正如萨维尼的法律关系本座说，任何法律关系都与一定的空间场所相联系，所以，当事人的意思自治最终也是以一定的空间地域作为标志来寻找法律的。一般来说，综合各种情况，最密切联系地的法律应最能体现当事人的利益，而当事人在进行法律选择的时候是以自身的利益作为出发点的。因此，最密切联系原则与意思自治原则在本质上是契合的。如在合同关系中，各国法律都规定当事人可以自主选择准据法，但一般应限制在国籍法、住所地法、居所地法、缔结地法、履行地法、标的物所在地法、公司成立（营业）地法这些限度内。最密切联系原则在本质上反映的是利益的分布状况，必然导致最密切联系原则在其适用上难于认定。但通过国家的作用可以改善这个不足。国家作为消极的利益保护者，可藉意思自治的扩张，依靠利益主体自身来设定自身的利益状况，国家则通过是否承认来予以规范。从这种意义上说，意思自治原则可以视为是确定最密切联系的一种方法和手段。所以，意思自治和最密切联系原则二者是相互依存和促进的，是融合在一起的。如荷兰的涉外离婚法规定配偶双方当事人就离婚的准据法问题，既可以选择共同属人法，也可以选择适用法院地法即荷兰法的权利，在当事人选择共同本国法时，双方必须与该国法都有实际的密切联系。（三）弱者保护在意思自治原则中得以体现保护弱者原则是国际私法追求实质正义的一个必然结果。20世纪30年代，美国的“冲突法革命”要求国际私法应更多地关注实质正义而非冲突正义的主张在各国国际私法立法与国际条约中得到肯定，因而保护弱法学论坛110者在意思自治原则中的体现是现代国际私法发展的一种必然。⒈以弱者保护原则来限制或者排除当事人的意思自治。以弱者保护原则来限制或者排除当事人的意思自治主要体现在特殊合同当中。具体采用的方式有三种。第一种方式是在总则中规定强制性规则。如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权益进行保护，但实际上可以达到保护弱者权益的效果。第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。⒉赋予原告（受害人）单方选择法律的权利。传统国际私法中的意思自治原则是指当事人双方可以选择国际民商事关系的法律适用。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域（主要是侵权领域）出现了意思自治原则的变异即赋予原告（受害人）单方选择法律的权利。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势的当事人。意大利、委内瑞拉、德意志联邦共和国和立陶宛的国际私法均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。［8］（p126）有的国家法律规定侵权行为发生地和侵权行为结果地不一致的时候，允许受害人在侵权行为发生地法律和侵权行为结果地法律之间进行选择。此外，在特殊侵权中允许原告（也即受害人）在比较宽泛的范围内进行法律选择的权利。如瑞士联邦国际私法典规定受印刷品、无线电、电视或其他大众传播工具的诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以在受害人的习惯居所地国家的法律、加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律和侵权结果发生地国家的法律中进行选择。三、现代国际私法中意思自治原则的价值分析（一）意思自治原则的扩张符合私法自治的精神并有助于实现传统冲突法所追求的价值目标私法自治是指私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。私法自治的核心是尊重当事人的个人意志，尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”［9］（p9）私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步。国际私法是以涉外民商事关系作为调整对象的，是民商法即国内私法的适用法，虽以间接方法调整涉外民商事关系，但它具有私法的性质。因而它理应承袭私法自治之精神并努力加以贯彻。因此，国际私法立法在确定法律适用规则时，应尽量扩大当事人意思自治作用的范围，保证个人意志的充分实现，这不仅是对私法自治精神的贯彻与弘扬，也是对民商事关系本质要求的遵循。只有这样，国际私法才可以切实有效地发挥其规范功能。冲突法具有正义、安全、效率、灵活、简练等多种价值目标，传统冲突法强调法律适用的可预见性、确定性和判决结果的一致性。由当事人选择应适用的法律，无论这种选择是在纠纷发生之前还是在纠纷发生之后，都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。可预见性的增强，毫无疑问地保护了国际民商事交易的安全，保证了涉外民商事关系的稳定。当事人所以会选择某种法律，一是基于对该种法律的了解，二是基于对维护个人权益的关注，而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此，无论当事人在何处寻求司法救济或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有多大的变化。所以，通过在较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性；在发生争议的情况下，则有利于使争议迅速得到解决。（二）最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一，从而实现冲突规范的价值平衡传统冲突法学说主张采用一些固定客观的连结点来选择法律，强调在法律关系或案件与特定国家之间建立地域化的空间联系，即强调法律适用的确定性，追求国家利益而对个人利益缺乏关注。传统冲突法学说把法律的确定性作为冲突规范的最高目标，不可避免地具有机械性和盲目性，导致法官对法律适用结果的漠视。现代冲突法学说强调法律适用的灵活性，关注个人利益和保护弱者利益。利用固定明确的冲突规范尽管有时也能实现，但并不保险，因为适用一方的当事人的本国法或住所地法并不一定总是对该当事人有利或最有利于该当事人；因为有时还要考虑其他利益或者其他当事人的利益，这就需要在不同的利益和政策之间寻求平衡。所以，关注个人利益，寻求当事人之间的公平，必然要有灵活的冲突规范作为工具来实现。由于传统学说过于强调确定性，这就使冲突规范在面对一些特殊情况时无法得到合理的结果。现代学说侧重强调灵活性，使当事人在一般情况下无法预见法律后果，也无法保证法律适用结果的一致。在两者之间寻求合理平衡，是冲突规范理论研究迫切需要解决的问题，因此，确定性与灵活性的和谐统一就成为现代戴小冬，徐峙－国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析111