毕业论文文献综述 法学 论我国刑事和解的适用范围 关于我国刑事和解制度的研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下： 一、刑事和解制度现状简介 刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突的全新司法理念，1是一种新型的刑事纠纷解决模式，旨在恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害（亦即符合被害人的意愿和要求），2使犯罪人改过自新、回归社会，3同时节约司法成本，提高司法效率，促进司法和谐（反对政府明显垄断对犯罪的社会反应）。4对于刑事和解的理论基础，西方学界所给出的解释中最为全面应是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事谅解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”（restorative justice）、“平衡理论”（equity theory）和“叙说理论”（narrative theory）。5在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。自2002年以来，北京、上海、浙江等地的司法机关对公诉案件适用刑事和解制度进行了积极的探索，并积累了一定的司法实践经验，2006年以后，更多的司法机关在尝试运用刑事和解制度处理一些轻微刑事案件。与此同时，学界对这种制度也产生了激烈的争论。然而在所有的争论中，最重要、关键的问题应是如何解决刑事和解的适用范围，只有范围明确了，才能给司法实践提供可靠的标准，才能使实际的操作具可行性、有效性。正如学者所言：“对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式，我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当进行认真的研究和规制，使其充分发挥解决纠纷的功能。”6 二、学界关于刑事和解适用范围的主要观点 目前我国学界对于刑事和解制度的适用范围主要有以下几种观点： 1.主张适用范围不受限制，适用于所有刑事案件。这种观点认为：“刑事和解制度适用于所有被害人为自然人的
1 刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第2期。
2 陈光中，[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第85
页。 3 刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第2期；刘方权、陈晓云：《西方刑
事和解理论基础介评》，载《云南法学》，2003年第1期；樊崇义、陈惊天：《和合思想与刑事和解》，《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社，2007年版，第78页。 4John.R.Gehm， Victim-Offender Mediation Programs： An Exploration of Practice and Theoretic
al Frameworks， Western Criminology Review 1(1)， 1998.
5 马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》，2003年第4期。
6 陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》，2006年第5期。 刑事案件（单位在此不讨论），即使是严重的犯罪案件也有适用的空间。”7理由是，“从整体趋势看，刑事和解的适用范围从最初的青少年犯罪、初犯和轻犯已逐步发展到涵盖成年犯罪、严重犯罪甚至是累犯，并呈现出逐步扩展的发展态势，因此，即使是在严重的暴力犯罪当中，也完全存在双方当事人和解的可能性，没有理由对其拒绝适用”。8我国陈光中教授就认为：“刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用。”9另外，持这种观点
的学者认为，适用范围扩大到所有刑事案件的做法也与国际接轨，是我国刑事司法国际化的表现。“美国、加拿大、新西兰等国在严重暴力犯罪中适用刑事和解制度越来越多，在一些重伤害案件、强奸案甚至杀人案中也适用了刑事调解程序”。10除此之外，联合国在1999年7月28日通过《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》决议中“强调调解和恢复性司法措施可达到使受害者满意以及防止未来非法行为的效果”。第55届联合国大会第81次全体会议2000年12月4日通过的《关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》决议中也注意到刑事和解的适用价值：“决定为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，包括调解和恢复性司法机制”，“鼓励制订各种尊重受害者、犯罪者、社区以及其他各当事方的权利、需要和利益的恢复性司法、政策、程序和方案”。2002年7月24日经社理事会全体会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议：“鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法方案时利用关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则”，此决议强调“解决由犯罪造成的问题”、“实现受害者和罪犯重新融入社会”；规定恢复性结果包括“补偿、归还、社区服务等对策和方案”；认为“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段采用”。因此，持这种观点的学者坚持认为：“和解处理方式完全应该、也能够扩大到所有刑事案件，而不应仅仅局限于轻微刑事案件，认为只有这样才真正符合该制度设计的初衷，才能实现更大范围保护被害人的权益，促进社会关系修复，促进加害人回归社会。”11 2.主张适用范围受到限制，适用于部分刑事案件。这种观点认为，适用的范围过大、过宽会带来一些问题：（1）瓦解社会对犯罪的认识评价体系。尽管国家倡导与时俱进，但如果和解过于宽泛，是与非、善与恶就可能在一片和解声中模糊掉。社会一旦善与恶、是与非、罪与非罪的界限过于模糊，很可能颠覆整个行为规范体系；12（2）范围过广会牺牲法治的权威。同等情况同等对待是法治的一个原则，而同样的案件适用了和解和没有适用和解，或者和解的程度不同，会产生不同的后果，很容易减损法治的权威；13（3）影响长久的和谐。在个案中关注的往往是加害人与被害人的和谐，一旦适用范围太宽以后，会忽略社会利益。尽管在一些地方实行和解以后犯罪率下降了，但是大规模推开以后，刑事犯罪率究竟会如何，还有没有可靠的数据支撑。14总结这些学者的观点，可以看出他们将适用范围的主要界定在：
7 敦宁等：《审查起诉阶段适用刑事和解之可行性探析—制度设计与立法完善》，载《广西政法管理干部学院学报》，
2009年第4期。 8 杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，载《法学研究》，2009年第1期。
9 梅胜：《我国刑事和解适用制度的可借性与构建》，载《学术界》，2009年第6期。
10 徐光华：《重罪案件刑事和解的刑法文化解释》，载《山东警察学院学报》，2010年第1期。
11 莫晓宇：《和谐社会视野下刑事和解机制的构建》，载《人民检察》，2006年第12期。
12 樊荣庆等：《刑事和解适用的案件范围和条件》，载《国家检察官学院学报》，2007年第4期。
13 樊荣庆等：《刑事和解适用的案件范围和条件》，载《国家检察官学院学报》，2007年第4期。
14 樊荣庆等：《刑事和解适用的案件范围和条件》，载《国家检察官学院学报》，2007年第4期。 （1）适用于轻微刑事案件，包括“各类过失犯罪”，以及“亲属邻里关系中的盗窃、数额不大的诈骗、敲诈勒索等”。15依据是轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不会造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡，此外，也有相应的法规予以支持，浙江省于2004年5月24日出台的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》就规定：“轻伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中，具备一定条件的，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不诉”； （2）适用于处3年以下有期徒刑或管制、拘役的案件，依据是： ①1997年修正的《中华人民共和国刑法》中规定：“‘侵犯公民人身权利、民主权利罪’和‘侵犯财产罪’两章中，对‘情节较轻的’罪所设置的法定刑多为3年以下有期徒刑”。这两章中所规定的犯罪大多有具体的被害人，这些犯罪所侵犯的客体大多为个人利益与公共利益的竞合，在司法实践中适用刑事和解制度的可能性最大； ②最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条已明确规定：“现行《刑法》分则第4章和第5章规定的‘对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，人民法院可以作为自诉案件直接受理’”。自诉案件是以被害人的自诉权取代公诉权，这与刑事和解制度有着相同的价值理念基础； ③我国刑法规定缓刑适用于“被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子”。“缓刑是我国刑法中非刑罚化刑事政策的主要体现，其适用范围与刑事和解制度的适用范围有较好的参照意义”；16 ④检察机关酌定不起诉案件的条件为“犯罪情节轻微”、“可能判处3年以下有期徒刑的案件”。在酌定不起诉案件中国家对公诉权的放弃与在刑事和解案件中国家对案件的不干预，与刑事和解制度存在着共同的非犯罪化刑事政策背景； （3）适用于“所有未成年人犯罪案件”，17主要依据是未成年人身心发展尚不健全，其犯罪的主观恶性、客观行为所表现的恶劣程度往往小于成年人，犯罪所带来的社会危害性与成年人相比也有较大的差别，而且我国现行法律对未成年人的犯罪也给予了特别的关照，与此同时，各国为了给未成年人成长提供更宽松的环境，对未成年人犯罪都适用刑事和解，我国也不应例外； （4）适用于加害人的主观恶性不深、犯罪动机简单、社会影响小的初犯、偶犯，由于这些案件情节简单、事实和证据比较容易查清，并且多发生于邻居、同事和朋友之间的，便于和解协议的达成，而且这些犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益。和解协议的达成不仅取决于邻里之间以及偶犯之间的加害人与被害人之间的关系的良好社会基础，还因为这很能为人们所理解和接受； （5）适用于所有自诉案件：“轻伤害案、侮辱他人诽谤他人案、暴力干涉婚姻自由案、重婚案、破坏现役军人婚姻案、虐待家庭成员案、遗弃案等”。依据是：“这类案件大多由民事纠纷所引起，犯罪情节较为轻微，社会危害性和社会影响不是很大，为被害人和加害人提供一个和解的机会，使双方当事人达成相互谅解或赔偿，所产生的有益的社会效应往往要大于通过法院的审判带来的社会正面效应”。并且也有相应的法律法规作支持，我国刑事诉
15 冯仁强等：《刑事和解之实践与改进》，载《济源职业技术学院学报》，2008年第3期。
16 黄京平、张枚、莫非：《刑事和解的司法现状与前景》，载《检察日报》，2007年第6期。
17 甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》，2007年第6期。