论个人秘密的刑法保护「摘要」侵犯通信自由罪的法益是通信自由和通信秘密。
利用职务上的便利，不是私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件。
刑法第235条第2款是属于注意规定，不是法律拟制。
侵犯通信自由罪，宜设置为亲告罪。
为有效保护个人秘密，应当增设一些新罪名。
「关键词」侵犯个人秘密，理解适用，立法完善关于秘密，大致可分为个人秘密、秘密及国家秘密。
在我国现行刑法中，对国家秘密的刑法保护主要有第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、第282条非法获得国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第8条故意泄漏国家秘密罪、第431条非法获取军事秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪、第432条故意泄漏军事秘密罪、过失泄漏军事秘密罪等罪名。
对秘密的刑法保护有第219条侵犯商业秘密罪罪名。
对个人秘密的刑法保护有第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。
可能同时涉及三类秘密刑法保护的有第283 条的非法生产、销售间谍专用器材罪及第284条的非法使用窃听、窃照专用器材罪罪名。
限于文章篇幅，本文仅探讨专门涉及个人秘密刑法保护的刑法第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪两个罪名的理解适用及对个人秘密刑法保护的完善问题。
一、侵犯通信自由罪的理解适用根据刑法第252条规定，侵犯通信自由罪，是指故意隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的行为。
关于本罪主要有以下问题值得研究：（一）本罪的法益本罪制定的直接依据是我国宪法第40条的规定。
该条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
”学界通常认为，刑法第252条明文规定了本罪的保护法益为公民的通信自由权利。
但笔者认为，根据宪法第40条和刑法第252条的规定，保护所谓的通信自由权利的最终落脚点还是通信秘密。
国外刑法理论也认为，刑法规定侵犯秘密罪（这里特指个人秘密），就是为了防止侵犯他人秘密的行为，从而保护公民私生活的安宁。
（P547）因此，笔者倾向认为，侵犯通信自由罪的保护法益是通信自由和通信秘密。
明确这一点，对于本罪行为及对象等的解释有重要意义。
（二）对客观行为的理解本罪的客观行为包括隐匿、毁弃和非法开拆三种。
通常认为，隐匿，是指将他人的信件秘密隐藏起来，（P495）或者说是妨害权利人发现信件的一切行为。
（P720）毁弃，是指将他人的信件予以撕毁烧毁或者丢弃，（P495）或者说是妨害信件本来效用的一切行为。
（P720）非法开拆，是指未经收、发件人同意，或者司法机关批准私自开启他人的信件，（P495）或者说是擅自使他人信件内容处于第三者（指发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。
（P720）但是有一个问题值得研究，这三种行为是否限于是有形的，采取无形的手段，比如采取科技手段，在不开拆信件的前提下探析了信件的内容，以及对于电子邮件进行的“隐藏”、“毁弃”或者阅览的行为，是否属于本罪的客观行为。
笔者认为，本罪的三种行为的实质是妨害权利人知悉信件的内容或者制造信件内容可能被不该知悉信件内容的人知悉的危险。
上述这些无形的手段，无疑具有这些实质内容，侵犯了公民的通信自由和通信秘密。
从坚持实质的解释论立场出发，应该认为，无论是有形的，还是无形的隐匿、毁弃、非法开拆信件的行为，都能构成本罪。
当然，上述这些无形的手段，有的国家在刑法条文中作出了明确规定，应该说有借鉴意义。
笔者在后面还会详细探讨这些问题。
（三）本罪的对象本罪的对象是信件。
信件是指由特定人发送给特定人的文书。
特定人，除了自然人之外，也可以是法人或者其他组织。
问题是，单位之间公函，能不能成为本罪的对象。
有观点认为，这里的信件只要发件人与收件人中有一方为公民即可，不包括单位之间的公函，隐匿、毁弃、非法开拆单位信函，符合毁灭国家机关公文罪或故意泄漏国家秘密罪的构成要件的，则以犯罪论处，否则不以犯罪论处。
（P719-720）从条文的“侵犯公民通信自由权利”的措辞来看，该学者的观点是正确的。
当然，从应然的角度看，单位之间的信函也值得刑法保护，但那是立法完善的问题。
信件是否必须是密封的？应该说，未密封的信件，由于本身就处于他人能够知悉的状态，通常不值得刑法保护，故只有密封的信件才是本罪的对象。
何谓密封呢？用夹子夹上，用别针别上，用绳子捆上的，算不算密封？笔者认为，这些手段只有达到了使他人难以解开的程度时，才是本罪保护的对象。
锁在抽屉里的，由于没有和信连为一体，不能属于密封的信件。
明信片是不是本罪对象呢？有学者认为，明信片是隐匿、毁弃的对象，但不能成为非法开拆的对象。
（P719）笔者认为，由于明信片未密封而处于他人很容易知悉的状态，故通常达不到值得科处刑罚的严重程度，将其不作为本罪的对象为宜。
电子邮件是否本罪的对象？根据全国人大常务委员会20XX年12月28日《关于维护互联安全的决定》，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑罚有关规定追究刑事责任。
依此规定，电子邮件构成本罪的对象是没有疑问的。
这也应证了隐匿、毁弃、非法开拆行为，不限于有形、物理的手段，也包括了无形的、技术性的手段。
信件是否限于通过邮局投递？或者说通过他人转达或本人亲自交送的信件，是不是本罪的对象？从法益保护的角度讲，这些信件不应排除在本罪的对象之外。
尚未投递的信件，是不是本罪的对象？笔者认为，即使尚未投递的信件，由于也涉及行为人的秘密，应该说值得刑法保护。
行为达到情节严重的程度的，可以构成本罪。
（四）本罪既遂的判断本罪有没有既遂？在日本，关于信书开封罪，认为只要打开了信书，制造了能够知道信书内容的状态，就已经完全具有侵害秘密的危险，就无疑存在应予处罚的理由。
就构成既遂。
本罪属于抽象危险犯。
（P133）从理论上讲，我国的侵犯公民通信自由罪，有未遂存在的可能。
但由于本罪条文明确规定，只有情节严重的，才构成犯罪。
情节不严重的，就是刑法第13条但书所称的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。
在“未遂”的情形下，显然未达情节严重的程度。
因此，笔者认为，本罪只有构不构成犯罪的问题，没有既未遂的问题。
也就是说，“情节严重”是本罪的构成要件，不达情节严重，包括所谓的未遂，就不构成犯罪。
日本刑法之所以讨论开封信书罪的既未遂问题，是因为其刑法典第133条没有“情节严重”的规定。
只是规定“无正当理由，开拆他人封缄书信的，处一年以下惩役或者二十万元以下罚金”。
（五）父母擅自处置未成年子女信件的，是否阻却违法性父母出于管教的需要，隐匿、毁弃、非法开拆未成年子女的信件的，如果超出了管教所必要的限度，或者说情节严重，或造成了严重后果的，应该说还是有构成本罪的余地。
二、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的理解适用根据刑法第253条第1款的规定，私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报罪，是指邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。
该条源于1979 年刑法（以下简称旧刑法）的位于第八章渎职罪的第192条的规定。
现行刑法作了两点改动：一是将“邮电工作人员”修改为“邮政工作人员”；二是将该罪名由渎职罪一章移到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章的侵犯公民通信自由罪之后。
关于刑法第253条有几个问题值得研究：（一）成立本罪是否要求行为人利用职务上的便利在旧刑法中，由于本罪是渎职罪一章中的罪名，因此，构成本罪必须是利用职务上的便利。
该罪在现行刑法中位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中，构成本罪还需要利用职务上的便利吗？有学者认为，本罪的客观方面，表现为邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。
上述行为是邮政工作人员利用职务上的便利实施的，亦即属于违背职责的行为。
（P740）言外之意是，邮政工作人员利用职务上的便利实施的，就构成本罪。
没有利用职务上的便利实施的，如私自开拆、隐匿、毁弃的是属于其他邮政局的邮件、电报的，似乎就只能构成侵犯公民通信自由罪。
但是，根据新刑法的规定，本罪与一般公民实施的破坏通信自由罪的法益完全相同，而是否利用职务上的便利，与是否侵犯公民的通信自由没有必然，即邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为与其职务无关时，也严重侵犯了公民的通信自由权利。
但刑法考虑到邮政工作人员的特殊身份，认为邮政工作人员破坏通信自由的行为，相对于一般公民实施的破坏通信自由罪而言，危害程度更为严重，故本罪的法定刑重于破坏通信自由罪的法定刑。
在此意义上讲，本罪虽属独立罪名，但实际上是破坏通信自由罪的身份加重规定。
因此，利用职务上的便利不是本罪的构成要件，邮政工作人员没有利用职务上的便利实施本罪行为的，也成立本罪，而不是破坏通信自由罪。
[12]（P158）（二）是否只要实施了本罪的行为就构成犯罪跟侵犯通信自由罪条文规定不同的是，本罪罪状中没有“情节严重”的规定，这是否就说明，只要实施了非法开拆等行为，哪怕开拆的只是一封并不重要的信件，就构成本罪了呢？我们知道，立法者只把值得科处刑罚的行为规定为犯罪，或者说，只有不仅侵犯了法益而且侵犯法益达到了应受刑罚处罚程度的社会危害性的行为，才可能被作为犯罪处理。
因此，从实质的解释论的立场出发，尽管本罪的条文没有规定“情节严重”，但也只有实施的行为具有一定程度的社会危害性时才构成犯罪。
（三）第253条第2款的规定是注意规定，还是法律拟制根据刑法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。
关于该条规定，是属于注意规定，还是属于法律拟制，不无争议。
一种观点认为，尽管邮政工作人员属于国家工作人员（非国家工作人员除外），根据刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、、集体和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，在本罪主体利用职务上的便利窃取财物时，完全符合贪污罪的构成要件，但由于本款的特殊规定，不定贪污罪而定盗窃罪。
另一种观点认为，邮政工作人员利用职务上的便利实施本款行为，符合贪污罪的犯罪构成的，应定贪污罪；没有利用职务上的便利的，由于不符合贪污罪的犯罪构成，才定盗窃罪，因此本款属于注意规定，不是法律拟制。
（P264-266）在回答上述问题之前，必须先讨论封缄物的占有归属问题。
邮包属于封缄物。
关于封缄物的占有，国外刑法理论中主要有这样几种观点：一种观点认为，整体由受托人占有，内容物由委托人占有；另一种观点认为，无论整体还是内容物都归受托人占有；还有一种观点认为，无论整体还是内容物都归委托人占有。