旅馆服务合同附随义务
篇一：关于宾馆保护义务的案例分析
关于宾馆保护义务的案例分析
案情介绍
1998年10月，吴先生之女吴小姐办好一切住宿登记手续后入住某宾馆4楼客房，当天晚上，一凶犯潜入某宾馆将吴小姐杀害。事后通过录像等监视系统发现，该凶犯于作案前曾七上七下宾馆楼梯以觅下手机会，得逞后穿着吴小姐的大衣从容出逃，某宾馆保安人员严重失职。目前凶犯在逃。吴小姐之父吴先生认为该宾馆未尽到合理的保护顾客人身安全的义务，致使其女儿生命权益受到侵犯，于是一纸诉状将该宾馆送上了被告席。对本案的不同意见
第一种看法认为，宾馆无须承担赔偿责任。他们的理由如下：其一，宾馆的确存在对房客人身安全的保障义务，但这种义务是有限度的，主要包括宾馆自身提供的饮食必须洁净、电器不会突然爆炸等一切宾馆内在的设备无安全之忧。至于由于外在的力量，如地震、凶犯潜入而致房客人身或财产受到损害，宾馆则无赔偿的义务，因为宾馆本身并不是侵权人。其二，退一步而言，即使宾馆负有义务，但房客一旦入住客房，该客房即成为私人空间，宾馆无权也不可能对宾馆内暂属于私人空间里的事情进行干涉。
第二种看法认为，某宾馆须承担部分赔偿责任。因为《消费者权益保护法》第7条明确规定，消费者在购买、，使用商品和接受服务
时享有人身、财产安全不受损害的权利。吴小姐在接受该宾馆服务时人身权利受到了侵犯，宾馆保安玩忽职守，该宾馆自是难辞其咎，理应
给予赔偿。但同时，由于造成吴小姐的被害有在两个独立的行为：其一是凶犯的杀人行为，其二是该宾馆保安的疏忽行为。由于行为人主观上并没有共同的故意，所以只能分别追究行为人各自相应的赔偿责任。
第三种看法认为，该宾馆作为一家上星级的宾馆，其提供的服务理应包括安全的住宿环境，但结果由于其保安的失职行为，致使房客被害，应视为宾馆的服务中存在加害给付行为，应承担全部赔偿责任。作者的观点
该案例主要涉及三个法律问题：第一，宾馆对房客的安全是否有保障义务，若有，应如何把握其限度。第二，宾馆若要承担责任，是追究其违约责任，还是侵权责任。第三，该宾馆是否应当承担全部的赔偿责任。
(一)关于宾馆安全保障义务的限度问题
《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”房客—旦办妥入住手续，就成为消法保护的消费者，宾馆有保障房客安全的义务。有人认为，房客的死并非宾馆提供的服务直接造成的，所以不能适用消法。这种将因果关系作狭义解释的做法不利于保护消费
者，也违背了消法的立法目的，是不能成立的。此外，从合同法的角度看，房客和宾馆之间达成了住宿合同，宾馆负有为房客提供住宿的给付义务。但合同法上的义务往往是一个庞大的义务群，债务人除承担主给
付义务、从给付又务外，为辅助债权人实现其利益，基于诚信原则，还发生种种附随义务。在此合同中，安全保障义务就是宾馆应承担的一个附随义务。具体合同中的义务都是有限度的。一般来说，义务的内容山法律规定或当事人约定。附随义务之形成多来源于判例学说，那么如何把握附随义务的限度。我认为，应依据诚信原则、公平原则而定。本案中，该宾馆作为一家上星级宾馆，其对房客人身安全的保障义务，不仅包括宾馆自身提供的饮食必须洁净、电器等不会突然爆炸，而且在防止房客人身或财产受到第三人侵害方面，也有一定的保障义务。当然这种保障义务不是无限度的，只要宾馆尽到合理的注意义务，即使仍不能避免房客受到损害，宾馆仍可免责。如何判断宾馆是否尽到注意义务，有人提出应从以下三方面来看：首先应看宾馆是否有合于其等级和收费标准的保安人员和安全监控设施；其次应看宾馆是否有完备、合理的安全保卫制度；最后应看宾馆人员是否切实利用了监控设备、是否切实遵守了内部安全保卫制度。显然，本案中该宾馆未能尽到合理的注意义务，所以应负赔偿责任。
(二)关于宾馆应承担的是违约责任还是侵权责任的问题
有一种观点认为宾馆有加害给付行为，构成违约责任和侵权责任竞合，所以受害人或其家属可择一行使。加害给付是指因债务人的不
适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失。债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，受到合同法的保护。履行利益以外的其他利益，即固有利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，是债权人享有的绝对权，受侵权法的保护。
本案中，罪犯利用宾馆的不适当履行行为，实施了侵害房客人身利益的行为。宾馆的不适当履行行为与房客人身利益受损之间无直接的因果关系，只存在间接的因果关系(宾馆的违约行为“造成”了侵权的后果)。在侵权责任构成要件中，行为与损害之间应有因果关系。因果关系有直接因果关系和间接因果关系。对于有直接因果关系的行为，行为人肯定要承担侵权责任。对于只存在间接因果关系的行为，行为人不一定要负责，特别是不能由行为人负全部责任。本案中，宾馆完全没有预见到会产生这样的损害后果且罪犯的行为与房客人身利益受损有直接的因果关系(这意味着有罪犯作为真正的侵权人承担侵权责任，受害人可起诉罪犯要求承担损害赔偿责任)。因此，宾馆不承担侵权责任。退一步来说，构成责任竞合的“违约性的侵权行为”，行为和损害后果之间大多存在直接的因果关系。所以，本案中罪犯是真正的侵权者。对于宾馆，不应适用责任竞合，其应当承担违约责任。
(三)关于赔偿责任的问题
宾馆保安人员的疏忽行为使罪犯有机可乘，尽管两者在主观上无共同故意，但在客观上，对房客的死亡都负有责任。前者因违约负损害赔偿责任，后者除要负刑事责任外，还要对其侵权行为负损害赔偿责任。这种数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一给
付为标的的数个债务，当一个债务人完全履行后，其他债务因目的达到而消灭的法律关系称为不真正连带债务。依民法理论，不真正连带之债的债权人对于债务人中的一人或全体，得同时或先后请求全部或一部分债务之履行。本案中，罪犯尚未捕获，所以被害人家属可请求宾
馆承担全部赔偿责任。不真正连带债务人，原则上无各自负担部分，但本案中，罪犯是应负最终责任的人，所以宾馆在赔偿了受害人家属后，可就受害人家属对于罪犯的赔偿请求权有让与请求权或代位权，此与连带债务之求偿关系在性质上是不同的。
篇二：合同的附随义务[1]
浅析违反合同附随义务的归责原则及法律后果
学生：张婧指导教师：杨贵明
【内容提要】附随义务是债务人基于诚信原则,为维护债权人的固有利益,在给付义务之外所负担的必要注意及保护义务。在判断附随义务存在与否及其履行与否等问题上,债务人主观因素起着决定性的作用,因而附随义务的违反以过错为归责原则,这符合附随义务的性质、目的及交易实践。违反附随义务,债务人应当承担债务不履行责任,其最主要者,为承担损害赔偿责任,于例外情形还可成立强制履行和同时履行抗辩及构成合同解除之原因。
【关键词】附随义务归责原则法律后果
附随义务理论自首次提出至今百余年来，虽然专家、学者多有研究，但理论上仍存在诸多争议。随着我国社会经济的快速发展，合同
附随义务理论必将在解决合同纠纷中发挥重要作用，当违反合同附随义务后，采取适当的归责原则和救济方式将有助于实现个人利益与社会整体利益的平衡。但目前我国在违反合同附随义务的归责原则及法律后果等方面理论上还没有形成系统的阐述，还存在较大的争议，对这些问题的清楚认识也有助于司法实践中涉及合同附随义务合同纠纷的有效解决。
一、关于附随义务的概念及特征
（一）附随义务的概念
何谓附随义务，不管是学界还是实务界尚存争论。笔者认为，附随义务是指债务人基于诚实信用原则或交易的性质、目的和惯例而贯穿于合同整个过程中，为保护债权人固有利益（包括人身、财产利益）在给付义务（包括主给付义务和从给付义务）之外所负担的保护、通知、保密等义务。在把握附随义务之概念时，特别需要注意的是附随义务与保护义务的关系。保护义务为最典型之附随义务，而其他附随义务(如通知义务、保密义务及竞业禁止义务等)“除了具有保护义务之色彩外，尚有违反义务之理由之成分为归类之基准”，故在解释上“或视为保护义务之特殊类型”。由此可见，“保护义务乃附随义务之基础类型”。
（二）附随义务的主要法律特征
1.附随义务的法理基础在于诚信原则
根据传统的合同理论，当事人的意思表示一致是确定合同义务的标准，然而，随着诚实信用原则的发展，意思自治不是合同领域中确
定权利义务的唯一准则，附随义务的基础在于诚实信用原则，而不是当事人的约定。
2.附随义务具有不确定性
附随义务并非在合同一开始就能确定下来，而是随着债的关系发展，依合同的性质、目的和交易习惯等具体情形要求当事人为或者不为一定的行为，以维护对方利益。
3.附随义务具有附属性
附随义务的附属性体现在如下方面:一是主给付义务是合同关系固有的，并能决定合同的类型，而附随义务则不能决定合同的类型，也不受特定合同类型的约束。二是主给付义务的违反可能导致合同关系的解除，而对附随义务的违反只能发生损害赔偿请求权，一般不能解除合同。
4.附随义务属于强制性义务
附随义务是由诚信原则派生出来的，从规范的性质上看，附随义务之规定属于强制性条款，原 1
则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。因此，此类义务的违反会导致相对人人身或财产上的损害，排除此类义务的约定性质上属于免责条款，而按照《合同法》第53条规定，在造成对方人身伤害，因故意或重大过失造成对方财产损失时，免责条款无效。
二、违反附随义务的归责原则
合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同
的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴，而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以无过错责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于违反附随义务，到底应该采用无过错责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。
（一）无过错责任说
有学者认为，附随义务之违反应适用无过错责任原则，理由是附随义务为法律明文规定或交易习惯形成，具有可预见性。从有利于保护损失方的利益出发，只要有违约行为，违约方就应负责任，而不应视违约方的主观上有无过错而改变，不然就加重了受害方的损失不利于保护弱者。还有人认为，应采无过错责任原则，但对债务人免责事由应作较为宽泛的解释。例如，刘言浩先生指出:根据我国合同法严格责任之要求，宾馆未尽对住客人身、财产的保护义务，应承担违约责任。但为实现宾馆与住客利益之平衡，若具备一定事由，宾馆亦可免责。宾馆之免责事由应有以下几种:(1)不可抗力；(2)住客之故意；
(3)物本身之性质；(4)损害系由住客之同伴、探望者或由住客接纳同住之人造成。
（二）过错责任说
罗玉章等认为，“无论从法学理论或是司法实践剖析，违反附随义务的归责原则均应为过错责任原则。”刘拂洋认为，附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务自不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担。
（三）本文之观点
笔者亦认为违反附随义务当采过错责任，但为保护债权人的利益，在过错认定上适用过错推定，实行举证责任倒置，将债权人之过错举证责任分配于债务人承担。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意,给债权人造成损害,则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过错责任,则要根据具体的合同关系中当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下,当事人之间的信赖关系越密切,当事人应尽的注意程度就越高。笔者采用过错推定责任原则理由是:
1.过错责任更符合附随义务的本质。有学者在论述我国《合同法》采用无过错责任时，提出的理由之一在于无过错责任更符合违约责任的本质，因为违约责任以有效的合同存在为前提，当事人通过自愿协商建立合同关系，确立了彼此间的权利义务。如果违反都应当承担违约后果。违约责任实际上可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。追究违约责任，不过是在执行当事人的意愿和约定而已。这一阐述说明实行无过错责任，是因为违约责任是从违反①①②刘言浩：《宾馆对住客的保护义务—王利毅、张丽霞诉
上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，《法学研究》，2001年第3期，第151页。
②王小能：《合同法中的违约责任制度》，《河南省政法管理干部学院学报》，1999年第3期，第14页。
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双方约定的合同义务而来。但是附随义务本身并不如给付义务是双方约定，而是法律为维护社会利益、调整当事人利益的产物，故应适用过错责任，而不应适用无过错责任。
2.附随义务是根据诚实信用原则而产生的，而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则,是道德价值的法律化。因而,作为诚信原则具体适用的表现,合同法在规定附随义务时,一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意,主观上无可责难之处,就达到诚信的要求,不应该承担责任。
3.附随义务之违反采过错责任更有利于实现公正。应适用何种归责原则，最根本的是要考察法律对该种义务要求的严格程度以及各方利益保护之公正平衡。如前所述，附随义务基于交易习惯并依诚实信用原则而生，极具不确定性，不如一般合同义务明确具体，且该义务必须是善意相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认知或所应认知。因此其义务的违反只能是主观上的故意或过失，即适用过错责任归责原则，采用过错责任原则更有利于体现司法公正。
4.在过错的认定上适用过错推定，更有利于保护债权人之利益。
基于对债权人的周严保护的需要，附随义务违反后的归责原则，还应进一步具体化为过错推定责任，即：由附随义务违反之事实直接推定债务人有过错，而要求其承担违约责任，但债务人可以通过举证证明其没有过错，否则就认定债务人有过错。由此可见，所谓过错推定，实质上是实行举证责任倒置，将债权人之过错举证责任分配于债务人承担。
5.从司法实践来看,大部分因附随义务违反引起的纠纷,法院在裁判时,都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中,法院就认为：按照收费标准的不同,各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同,但必须是切实采取有效的安全防范措施,认真履行最谨慎之注意义务,在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后,可以不承担责任。
6.与给付义务相比,附随义务以保护债权人的固有利益为目的,与给付利益的实现,并无直接联系。“论其性质,实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”而根据我国侵权行为法理论,此类义务的违反,应该以过错为归责原则。并且,在我国的法律体系和司法实践中,交易安全义务更多是被归入附随义务,违约责任与侵权责任竞合。因而,为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象,理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之,笔者认为,附随义务违反,应以债务人有过错为归责原则,债务人已尽必要的注意义务,就不应该负债务不履行责任；反之,债务
人主观上有过错,未尽必要之注意,则要负债务不履行责任。
如前所述，对于违反附随义务之民事责任，应采过错推定原则。而我国《合同法》在总则之第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该条规定了违约责任的一般归责原则是严格责任或无过错责任，只有在《合同法》分则中有特别规定的场合，才能适用过错责任原则。因此，按照这一逻辑，违反附随义务之法律责任亦采严格责任原则，其不妥当性显而易见。因此，笔者建议，在《合同法》现有第107条后增加一款，规定:“凡违反属于本法第60条第二款和第三款所规定的合同义务的，应当承担违约责任，但债务人能证明自己没有过错的除外”。
三、违反附随义务的法律后果
对于违反合同附随义务的法律后果，主要是损害赔偿，而违反附随义务致使合同目的的实现受到妨碍，以至于依诚实信用原则不再能够期待债权人恪守合同时，则应当承认债权人有解除合同的权利。于例外情形,债权人也可以因违反附随义务而诉请履行和行使同时履行抗辩权。
（一）附随义务之违反与单独诉请履行请求权
债权人得否事先请求债务人履行附随义务以防止损害之发生? 笔者认为，对此问题不能一概而 3
论，应视义务的性质、履行是否有意义而定。例如，违反通知义务造成损害，即使令义务人履行，对相对人来说己毫无意义；而对于
保密义务，为了防止秘密的进一步扩散，更是无论是否请求对方赔偿损失都有强制履行的必要。所以在附随义务的履行尚有意义的情况下，应强制违反义务一方履行附随义务。
（二）附随义务之违反与同时履行抗辩权
附随义务原则上不属于对待给付，一般不发生同时履行抗辩权。此中“一般原则”的涵义是指:若附随义务之未履行，足以影响契约目的之达成者，则他方即得据此行使同时履行抗辩权；反之，若附随义务之不履行，不足以影响契约目的之达成者，则他方即不得据此而行使同时履行抗辩权，但当事人另有以契约特别约定使附随义务与他方之对待给付立于对价关系者，亦得主张同时履行抗辩权。此种结论，已为我国台湾地区“最高法院”七十四年台上字第355号判例所确定，该判例指出:“同时履行抗辩权，原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而，虽非具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立，在实质上有牵连性者，基于法律公平原则，亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩”。所谓“实质上有牵连性”之认定，仍应以“附随义务之不履行，足以影响契约目的之达成”作为基准，最为妥当公平。我国台湾地区尚有下列案例，可资参考:承揽人如无特别约定，固负有将工作剩余材料返还定作人之义务，但此项义务与定作人给付报酬之义务，并无对价关系，属于附随义务，其违反亦不影响契约目的之达成，因为工作物已完成，契约目的己经达成，且主给付义务已经履行。所以定作人不能因为承揽人没有返还剩余材料就拒绝给付报酬。
（三）附随义务违反与合同解除
1.否定说
违反附随义务,造成债权人损害的,学理上称为加害给付。此时,因造成的损害与给付利益无关,而是对债权人给付利益之外固有利益的侵害,因而,原则上只构成损害赔偿的原因,不得构成解除合同的原因。这也被认为是给付义务和附随义务的区别标准之一,即给付义务不履行,债权人可以解除合同,而附随义务违反,债权人不得解除合同。
2.肯定说
学理上也有采肯定见解的，认为债权人在债务人违反附随义务时享有解除契约的权利。
3.本文之见解
上述“否定说”忽视了债权人、债务人订立契约的信赖基础，如果债务人违反附随义务，积极侵害债权之事态的发展结果动摇当事人之间信赖关系,此时，若一概不允许债权人解除契约，显然有违公平原则。“肯定说”，则认为所有附随义务之违反均可导致契约之解除，与现代契约法之鼓励交易、限制契约解除之立法原则相违背，亦非完全妥当。故而，本文采“相对否定说”，即附随义务之违反，原则上不能解除契约，如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，而附随义务的违反致使合同目的的实现受到妨碍，以至于依诚实信用原则不再能够期待债权人恪守合同时，则应当承认债权人有解除合同的权利。当然，如当事人在契约中有诸如一旦违反附随义务即可
解除契约之特约，则应从其约定。台湾地区学者黄茂荣教授就认为,由于积极侵害债权之事态的发展结果,如果动摇当事人之间信赖关系,债权人得据此解除或终止契约。这样特别适用于接续性供给契约或继续性契约。日本学者奥田道昌也认为,在继续性合同关系场合,若由于保护义务的违反而使当事人之间的信赖关系遭受破坏,依诚信原则强要债权人维持合同关系确属不当的,始应承认解除合同。从现行的民法来看,明确规定附随义务违反可以构成解除合同原因的,只有德国2002年修订之后的民法典，于第324条明确规定,债务人违反第241条第2项规定的义务,如果要求债权人继续遵守合同已属不可合理期待,债权人可以解除合同。①
②①②刘拂洋：《对附随义务的再思考》，《山西省政法管理干部学院学报》，2004年第3期，第18页。 [台]黄茂荣：《债法总论》，北京，政法大学出版社，2003年版，第27页。
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我国大陆学者基本上承袭台湾地区学者的观点,认为附随义务之违反,债权人原则上不可解除合同。当然也有学者认为,在很多情况下,违反附随义务将会给另一方造成重大损害,甚至可构成根本违约。似乎认可在此情况下,可根据根本性违约而解除合同。
从我国《合同法》第94条对债权人可以解除合同的情形来看,并未明确附随义务违反是否可以成为合同解除的原因。有学者认为,该条第4项后段关于“其他违约行为致使不能实现合同目的的”为解除条件的规定,可解释为承认了不完全履行致使不能实现合同目的为
合同解除的条件。而此处所谓的不完全履行包括附随义务的违反。有疑问的是,附随义务之违反是否可以导致不能实现合同目的?理论上并不明确。但是,从德国的学说和立法来看,附随义务的违反同样可以成为合同目的不达之原因。如透露雇主私生活的保姆等,虽然他们能够履行给付义务,但是他们对附随义务的违反,已使债务人的给付对债权人来说已属不可合理期待,同样应当认为使合同目的受到妨害。在此情况下,债权人可以解除合同。因此，笔者认为,“其他违约行为导致不能实现合同目的的”,应当包括附随义务之违反,以至于依诚信原则不能够再期待债权人恪守合同的情形。在现有法律框架下,作如此解释,具有积极意义。目前我国到处充满不实之广告,例如一种具有消斑功能的护肤品,却有引起严重过敏的副作用,或一种具有减肥功效的减肥药,却具有引发心脏病患者心脏病复发的副作用,而出卖人未尽告知顾客危险性的义务时,买受人可以解除合同。这对消费者保护有其意义。
此外，根据我国《合同法》第93条的规定,当事人同样可以通过合意的方式,于债务人违反具有重要意义的附随义务时,约定解除合同;或者是对某一典型或重要的附随义务违反约定解除权。对此,日本也有学者认为,债务人违反附随义务后,是否可以解除,首先要依当事人约定,如果当事人没有约定,应根据社会的一般交易观念及缔约时的情势,对当事人的合理意思作客观的决定。所以附随义务之违反，原则上不能产生合同解除权;但若违反附随义务而足以影响契约目的之达成，则可主张解除契约;如果当事人有一旦违反附随义务即可解
除契约之特约，则应从其约定。察我国《合同法》，其第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同;当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条第（四）项规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。可见，《合同法》之规定己符合前述结论，因而，可以保持原貌不变。
（四）附随义务违反与损害赔偿
损害赔偿乃是债务人违反附随义务所产生的最基本的法律效果,对此在理论界和实务界基本已达成共识。然而对于债务人承担的损害赔偿责任是否适用可预见性规则，以及债权人得否请求替代的损害赔偿，债权人是否可以请求非财产损害赔偿诸问题,仍有探讨的余地。
1.关于可预见性规则
债务人违反附随义务对债权人固有利益造成的损害,可能远远超过履行合同所产生的利益,对于固有利益的赔偿，是否适用我国《合同法》第113条可预见性规则?对此，有人作了否定性的回答。原因在于，一是我国侵权行为法对于损害赔偿未采纳可预见性规则限定赔偿范围，可预见性规则如适用于维持利益的赔偿，将人为地制造两类规则的差异性，并不理想;二是对《合同法》第113条第1款作限缩解释，也更符合该条的规范目的。
笔者认为，肯定性回答更为恰当。原因是，附随义务的违反，本质上乃是债务的不履行，其责任乃属于违约责任，因而，其损害赔偿范围当然要适用可预见规则。另外，侵权法与合同法的差异是客观存
在的，并不以这里是否采纳可预见性规则而带来质的变化，不存在人为地制造两类规则的差异性的问题。
2.关于替代的损害赔偿①①崔建远：《合同法》，北京，法律出版社，2003年版，第195页。
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篇三：论合同法的附随义务
论合同法的附随义务
提交日期：2009/8/5 22:17:59 | 点击数：1542 | 评论：2 摘要
合同附随义务的历史溯源可以追溯至古罗马的诚信契约，但是自罗马法以来，合同附随义务并未形成有机的体系和得到应有的重视，长期以来只是以习惯法的形式存在。19世纪以后，随着诚实信用原则的运用日益广泛，人们开始意识到合同附随义务的存在，合同附随义务理论也开始形成和发展，甚至被立法所明文规定。我国合同法第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此条在理论界被普遍认为是关于附随义务的规定。
附随义务是大陆法系合同法上重要的法律制度。它从法定义务的角度对当事人履行合同义务的行为提出了更为周全而细致的要求，在促进给付的同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保护。我国借鉴外国的理论和司法判例，在《中华人民共和国合同法》中对其予以规定。然而理论界对合同法上的附随义务尚缺乏系统、深入的研究。
论文采用历史研究、比较研究、实证分析的方法，对附随义务产生和发展、附随义务的基本理论、法理基础、违反附随义务民事责任的归责原则、构成要件以及法律后果等进行了探讨，以期对司法实践中有指导作用，更期望对将来我国民法典的制定有一定的借鉴意义。
本文试图对合同附随义务作进一步探讨，全文一共分为七大部分组成，第一部分是引言，主要论述了当前附随义务理论和实务界中存在的问题。第二部分阐述了合同附随义务的产生及其法源基础。本文认为其法理基础是诚实信用原则。第三部分论述了附随义务的概念和特征，第四部分并详细说明了附随义务的几个具体形态，有注意义务、通知义务、保密义务、保护义务等。第五部分，通过与主给付义务、从给付义务、不真正义务的比较和辨析，进一步明确附随义务的含义及其作用。第六部分是对违反附随义务的归责原则、责任构成要件以及法律效果进行探讨。指出违反附随义务的归责原则应当为过错责任原则。另外也对违反附随义务时违约损害赔偿和合同的解除等问题进行了有价值的探讨。第七部分是结论。
关键词：附随义务诚实信用保护
Abstract
Collateral obligation of contract can be traced to the good faith contact of
Roman. But it doesn’t form its system and receive enough attention, so for a long time it has been existing as a costuming law, since 19th century, with the wide application of “the good
faith”, people especially the theorists, became to recognize the existence of collateral obligation of contract, and the theory of it gradually forming and
developing, what’s more, some states has make it as a legally enforceable provision. It is presumed in the Chinese Contract Law,“the people should follow the good faith and perform the informing duty, help duty, keeping secret duty and so on，according to the quality purpose and custom of contract.”And this provision is called collateral obligation by the most of the professionals.
Collateral obligation which requires that contracts should be fulfilled more
carefully in the form of legal obligation is an important one in the continental contract system, and it plays a very important role in the transaction orderkeeping and securitydefending respect. And it is stipulated in Chinese Contract Law with
reference to foreign theories and judicial cases. But studying in this field still lacks systematism and deepness. My thesis adopts historical, comparative and practical analyzing methods. Proposals are made so as to be able to guide the judicial practices and to be referred to legislating
合同履行应遵循的原则 原则是用来指导具体规则的，如果订立合同并且发生法律效力以后，那么履行合同就极为重要了，合同的履行代表着合同目的是否能够实现，所以在履行的时候需要遵守相关规则。 当事人在履行合同时，应遵循一定的原则，这些原则中，有的是基本原则，如诚实信用以及合同自由等原则，有的是专属于合同履行原则，如适当履行原则和兼顾附随义务原则，适当履行原则是指当事人按照合同的标的和质量，由适当的主体在特定的期限和地点，全面完成合同义务，也就是说当事人应善意地履行合同，当事人所提供的服务，应符合合同的宗旨和法规的规定。 兼顾附随义务原则是指当事人不仅需要适当地履行合同约定的义务，而且还应根据诚实信用原则，履行由合同性质或交易习惯确定的附属性义务，附随义务是由诚实信用原则衍生的义务，它要求当事人履行合同时或合同终止后，需要互相协作，不侵犯对方当事人的合法权益。 关于承担违约责任归的原则，根据我国合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约的责任，这里所确定的即为严格责任原则。 严格责任是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则中也有关于严格责任的规定，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点，同时也符合违约责任的本质。 因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定，在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则，但是在法律有特殊规定时，也可适用过错责任原则，我国合同法在一些分合同中规定了过错责任原则。
合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承
租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义
一、劳动合同后附随义务之概述 劳动合同一经依法解除、终止，或非依法解除、终止，但相对方没有在法定的期限内依法提起劳动争议仲裁，劳动者与用人单位之间的权利义务关系即已消灭。但是，劳动关系作为社会法的调整对象，其所独具的人身性与隶属性之特征，决定了劳动者与用人单位在双方的权利义务关系消灭后，还必须履行各自的附属义务。即双方劳动权利义务关系消灭的同时，又附随产生新的权利义务关系。 劳动合同后附随义务有的已经劳动法规明确规定;有的劳动法规虽没有明确规定,但依诚实信用原则,当事人亦必须履行。我国民法通则所确立的诚实信用原则，一方面是对民事活动的参与者不进行任何欺诈、恪守信用的要求，另一方面也是赋予法律条文极大的弹性，使法官能够根据社会发展的实际情况，扩大性地适用法律。就民事合同而言，合同法不仅对违反诚实信用原则的行为作出了禁止性规定，如缔约过失责任、不得泄露或者不正当地使用合同订立过程中知悉的商业秘密、合同履行过程中负根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，而且将诚实信用原则作为合同的基本原则之一加以明确规定。劳动法及其他劳动法规虽没有明确规定劳动合同的诚实信用原则，但有关劳动合同订立时当事人的真实告知义务、合同履行时的保守商业秘密义务、合同解除或终止后用人单位依法为劳动者办妥退工手续义务的规定，则是诚实信用原则的具体体现。但是，鉴于我国劳动用工制度正处于由计划经济体制向市场经济体制过渡时期，《劳动法》虽从宏观上设计了市场经济劳动制度的宏伟蓝图，但与此相配套的法规体系尚不完善，有关劳动合同的附随义务，尤其是劳动关系终结后的附随义务的规定相对滞后，甚至相互矛盾。同时，劳动法所具有的促进就业的社会功能，又使劳动合同各后附随义务呈现复杂性特点。因此，有必要就用人单位和劳动者所负有的一般后合同义务予以明确界定，并对其性质进行法理分析。 二、用人单位对劳动者的后附属义务 (一)办妥退工手续。 办妥退工手续即用人单位为劳动者转出人事档案、缴纳社会保险费帐户，及向劳动者开具退工单或解除工作关系证明。《劳动法》第九十九条规定，"用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。"因此，用人单位对劳动者出具双方劳动关系已经解除或终止的证明义务，"一方面使离职劳工易于获得工作，以谋生计，他方面使第三人(未来的雇主)决定是否雇用时，有参考之资料，具有增进劳工就业之社会功能。劳动契约系具有人格法上性质所属的职业介绍所办理退工手续."[1]不仅如此，"雇
合同法中的合同附随义务 中的是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的。下面由编辑在本文为您详细介绍合同附随义务的法律知识。 一、附随义务的法律特征 1、附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务； 2、附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；
3、附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现； 4、附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、完毕后不向他人泄漏相对方的的保密义务等。 二、附随义务的内容 债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是附随义务在我国《合同法》
中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。 此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务：又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、3第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。 2、说明义务：合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。
从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别 摘要：股权转让合同的主要交易标的为转让方所转让的股权，交易双方办理完毕股东工商变更登记，股权转让款项支付完毕，合同主给付义务即履行完毕；现实中，大多数受让方受让股权的目的是经营标的公司，因此，股权转让过程中交易双方有可能会担负其他从给付义务或者附随义务，而从给付义务和附随义务的区分在理论和实务界均存在很 大的争议，本文拟从现实的案例入手，厘清从给付义务和附随义务的主要几点区别，并就股权转让提出自己的建议。 关键词：股权转让主给付义务从给付义务附随义务 一、股权转让的现实案例导入 有这样个案例：甲公司持有A公司90%的股权，后甲公司将持有的90%股权依法转让给了乙公司，双方签订了股权转让协议，并办理了A公司的股东变更登记手续。后来，乙公司有部分股权转让尾款未向甲方支付，甲方催要无后向人民法院提起诉讼，要求乙方支付股权转让尾款；案件审理过程中，乙方提起反诉，称其所委派的人员经营A公司过程中，发现甲方曾控制A公司经营并掌握着会计凭证和会计账簿等资料，虽然甲方在股权转让时已经向乙方移交了大部分会计资料，但乙方认为仍有小部分会计凭证没有移交，其不支付
尾款是因为甲方并未全部履行合同，甲方抗辩称股权转让合同中并未约定交付会计资料的义务，且会计资料已经全部移交给乙方。 二、甲方应当向乙方全部移交A公司的会计资料 假设甲方将持有的A公司股权转让给乙方之前，确实控制或占用A公司的公章、会计凭证和账簿资料，且没有向乙方全部移交，则甲方应当承担向乙方移交的法律义务，笔者认为可以从以下几方面探讨其合理性。 （一）根据《会计档案管理办法》规定，公司会计凭证和会计账簿至少保存15年，A公司应当保存其全部会计资料。公司存续期问，所有的会计凭证和会计账簿在法定保存期内都具有使用价值，可以供公司或者其他主体查阅使用，甲方若确实尚有部分会计资料不移交，将可能对公司日常经营带来障碍，这显然不妥；且若如本案所述，A公司不能全部掌握公司经营的所有会计资料，显然不符合《会计档案管理办法》的规定。 （二）甲方只有移交了全部的会计资料才能实现股权转让交易的全部目的。乙方受让甲方持有的A公司90%股权的目的是经营A公司，甲方股权转让完成后即与A公司不再存在股权上的法律关系，甲方继续持有A公司的会计凭证和会计账簿没有必要，而且这将导致股权转让协议目的无法全部实现，影响A公司正常经营；未来乙方再次出售A公司股权
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
经审理，一审法院认为，经营场所的安全保障义务，是新百姓超市作为超市经营方应尽的附随义务，现新百姓超市违反了其应承担的附随义务，应当承担造成损失的赔偿责任; 而谢丽珍对其经营的贵重物品未尽严格的安全注意义务，也应自行承担部分责任。根据公平原则，一审法院判令新百姓超市应赔偿谢丽珍金银首饰被盗遭受的大部分损失。新百姓超市不服提起上诉，二审法院认为，保障经营场所安全是上诉人应尽的附随义务。由于上诉人对其出租的场所在安全保障上存在疏忽的过错，其雇佣的保安勾结外人共同作案，导致出租柜台商品被盗，应承担主要的赔偿责任。被上诉人作为承租人对其出售的贵重商品在非经营期间内仅放置于加锁的玻璃柜台内，未心到严格的安全注意义务，也有过错，亦应自行承担商品被盗的部分损失后果。原审根据公平原则对责任承担作出处理，判决结果适当。判决驳回上诉，维持原判。 （二）由该案例引发的思考 当前，日益严重的信任危机，提醒我们要用健全的法律来弥补信用的缺失，法律上的义务对道德上的义务的确认显得更为紧迫和必须。诚实信用原则被认为对防止民事主体之间基于意思自治原则而产生的权利滥用起着不可或缺的作用，该原则有利于促进合同当事人更好地履行合同义务，从而达到保护当事人合法权益的目的。附随义务是基于诚实信用原则所派生出来的合同义务体系的一部分，是用法律来规范人们的行为，保护交易安全，提高社会信用的一个途径，同时也是法律在保证当事人意思自治的前提下，对当事人行为的合理约束。在上述案件中，谢丽珍的损失是因为案外人的犯罪行为而导致的，而一、二审法院均以柜台的出租方即新百姓超市没有全面、认真地履行其应承担的合同附随义务，导致经营场所失窃，而判令其承担相应违约责任。两审法院以违反合同履行中的附随义务而判令当事人承担责任的依据是什么?该裁判是否合理、合法呢?对这些问题进行讨论分析，不仅对于审判实践，而且对于商业经营都具有十分重要的现实意义。 二、附随义务基本理论及相关的法律规定 （一）附随义务的基本理论 附随义务是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论，是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。它是指依合同关系发展情形，根据诚实信用原则和交易习惯而产生的作为或不作为的义务，包括广义的附随义务和狭义的附随义务两种类型。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这些附随义务涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此，现在的研究者大多认为应将其纳入附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务体系。附随义务具有以下特征：第一、附随义务具有从属性。在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。第二、附随义务具有不确定性。它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对
1. 编号：_______________ 2. 3. 4. 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 甲方：___________________ 21. 22. 乙方：___________________ 23. 24. 日期：___________________ 25. 26. 27. 28. 1. 合同法六大义务
30. 下列选项中体现合同关系相对性的是() A. 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B. 债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C. 债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D. 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 31. 在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用() A. 合同法的一般规则 B. 类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 32. 甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于() 获得赔偿。 A. 违约责任 B. 侵权责任 C. 缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 33. 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具， 价值10 万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10 万元价值购买此套家具” 。下列判断正确的是() A. 甲对乙的表示构成要约 B. 乙对甲的表示构成承诺 C. 甲对乙的表示构成承诺 D. 乙对甲的表示构成要约
合同履行中的附随义务
合同履行中的附随义务 摘要：附随义务在我国《合同法》中其设立的目的在于一是促进实现主给付义务；二是维护对方的人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务。 关键词：附随义务合同责任诚信原则 一、附随义务的概念和特点 （一）附随义务的概念 附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。 （二）附随义务的特点 附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 二、附随义务的种类及适用 我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
合同履行中违反附随义务的法律效果诚信大学法学院, 朱琨中国人民大学法学院 关键词: 附随义务/附随义务之违反/责任承担方式 容提要: 文章讨论了合同履行过程中违反附随义务的形态、责任构成、具体承担方式等方面的容,结合国外的立法经验与判例,重新审视了在合同履行中违反附随义务可能存在的不同法律效果,并提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在的主要责任承担方式。 依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其围由约定或法定的容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”(1)。
一、附随义务概念的简要解析 附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。(2)1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在的保护合同当事人权益的“义务网”。 附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定容以外尚负有的义务”。(3)林诚二先生主应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”(4)的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”(5)。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。
合同里的附随义务具体是指哪些 合同里的附随义务具体是指说明义务，告知义务，协助义务，照顾义务，保密义务，保护义务。协助义务是合同当事人应当协助对方履行义务，保密义务是指合同当事人对合同当中所涉及的相关事项本身就具有保密的法定义务，比如商业秘密，技术秘密等，附随义务也是合同履行的主要部分。 一、合同里的附随义务具体是指哪些? (1)通知义务通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务。 (2)关于说明义务，合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。 (3)关于协助义务，协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。
(4)关于照顾义务，债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合中的标的物，辅助债权人实现给付利益。《合同法》第156条、第247条、第265条、第301条、第416条则作了规定。 (5)关于保密义务，保密义务又称为忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的对方的秘密予以保密的义务。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为商业秘密、技术秘密等 (6)关于保护义务，当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方人身和财产利益。 二、附随义务的概念 附随义务，作为民法理论的新兴内容，尽管学者们对其理解各有出入，但是达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。
合同履行中违反附随义务的法律效果 彭诚信XX大学法学院, 朱琨中国人民大学法学院 关键词: 附随义务/附随义务之违反/责任承担方式 内容提要: 文章讨论了合同履行过程中违反附随义务的形态、责任构成、具体承担方式等方面的内容,结合国内外的立法经验与判例,重新审视了在合同履行中违反附随义务可能存在的不同法律效果,并提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在内的主要责任承担方式。 依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其X围由约定或法定的内容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩X。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、XX等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”(1)。
一、附随义务概念的简要解析 附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。(2)1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务网”。 附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。(3)林诚二先生主X应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”(4)的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”(5)。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。
[转帖] 论合同法中的附随义务 费安玲中国政法大学教授 关键词: 附随义务/合同法 我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”(第42条)、“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”(第43条)、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第60条)、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第92条)。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生;2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、
协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。 (一) 附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中 义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的 [1]。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务 [2]。那么，何为附随义务?日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务 [3]。台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的 义务 [4]。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为 保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的
合同履行中违反附随义务的法律效果 诚信大学法学院朱琨中国人民大学法学院 上传时间:2007-5-5 关键词: 附随义务/附随义务之违反/责任承担方式 容提要: 文章讨论了合同履行过程中违反附随义务的形态、责任构成、具体承担方式等方面的容,结合国外的立法经验与判例,重新审视了在合同履行中违反附随义务可能存在的不同法律效果,并提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在的主要责任承担方式。 依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其围由约定或法定的容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”（1）。 一、附随义务概念的简要解析 附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。（2）1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在的保护合同当事人权益的“义务网”。 附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定容以外尚负有的义务”。（3）林诚二先生主应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”（4）的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”（5）。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。 二、附随义务与给付义务的关系 合同的标的为给付,决定了给付义务应为债务人的基本义务,是整个合同义务的核心。给
合同履行中的附随义务 摘要：附随义务在我国《合同法》中其设立的目的在于一是促进实现主给付义务；二是维护对方的人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务。 关键词：附随义务合同责任诚信原则 一、附随义务的概念和特点 （一）附随义务的概念 附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。 （二）附随义务的特点 附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 二、附随义务的种类及适用 我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协
论述合同义务群 合同法中，根据义务产生的基础及在合同关系中的地位，可以将合同法上的义务分为给付义务（主从给付给付）、附随义务及不真正义务三类。 给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定（2）基于当事人的约定合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务）附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同附随义务与从给付义务的区别，也存在争论可以独立以诉请求的义务为从给付义务以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或者间接义务从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。上述义务群，是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题，首先需要考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。 案例：王四买一防盗门，卖方没有交付钥匙给他，在使用的过程中，防盗门由于有瑕疵而损坏，但生产方未作说明。 问题：卖方未交付钥匙和没有说明瑕疵的行为是否构成违约行为?为什么? 合同法要求当事人全面、正确、适当履行合同的义务。合同的义务都包括主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务。这几个义务共同构成了合同法上的义务群。 第一：给付义务 给付，即债的标的，是指债的关系上特定人之间可以请求的特定行为，可见给付的是债的标的，是实现债的权利，履行债的义务的行为，一定的给付行为产生给付的效果。给付具有双重的意义。就给付行为而言，给付只要履行了一定的给付行为，就发生债的履行。比如老师给学生辅导，即是学生没有达到预期成绩，也不影响老师对报酬的请求权;就给付的结果而言，给付结果的发生是完成给付的必要要件，比如修缮房屋的工人必须完成修缮的目的，修好房屋才能完成给付。
(一) 附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的[1]。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2]。那么，何为附随义务?日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务[3]。台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务[4]。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现;第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实
论合同法中的附随义务- 我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”（第42条）、“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”（第43条）、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（第60条）、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（第92条）。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生；2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。? （一） 附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的[1].德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义
务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2].那么，何为附随义务？日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务[3].台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务[4].笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务；第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现；第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实行，使合同的效力从依附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围[5].