合同责任的争点与反思

韩世远 清华大学法学院 副教授

（上）

上传时间:2002-5-24

编者按：

我国合同法的制定，曾大量借鉴国外和国际上的先进立法、判例和学

说，属比较法的产物，因而适用中会出现一些疑难问题，其中又以合同

责任的相关问题最为复杂，存疑最多，争点也最多。本报刊发的这篇文

章，聚焦争点，探析法理，希望有助于加深对合同责任的理解。

一、合同义务的扩张与合同责任的重构

（一）合同义务的扩张

在以往的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务（给付义

务）。不过，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中

的义务已不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，根据诚信原则和

交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、

在整个合同过程中尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法

益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人

之间可发生通知、协助、保密等附随义务（合同法第六十条第二款）。

除这种履行过程上的附随义务外，我国合同法另外又规定了先合同义务

（第四十二条、第四十三条）与后合同义务（第九十二条），将合同义

务（合同法上的义务）进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩

张，指的便是以给付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和

后合同义务在内的义务群（参见图１）。

在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历

史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基本上都是表现为

判例法的形式。

（二）合同责任的新构造

在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是一项争点（参见崔建远

《合同责任研究》第８页；王利明《违约责任论》第２６页以下）。本

文所说的合同责任，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后

果。与上述合同义务的扩张相对应，相应地在我国合同法上也出现了合

同责任扩张的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩张”相

似，但仍存有少许差异，比如对于德国判例法上的“附保护第三人效力

的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同责任扩张的内容，因为

合同法强调了“合同的相对性”原则（第一百二十一条），仅个别条文允

许第三人享受合同权利（如第二百三十四条将合同权利及与承租人生前

共同居住的人）。因而，目前我国合同法上的合同责任的扩张，主要表

现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，主要指缔

约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任（参见图１）。

关于违约形态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否

吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态（第一百零

八条、第九十四条第二项）。现在看来，违约形态包括先期违约与现实

违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”（履行期前的拒

绝履行）和“行为表明不履行”（履行期前的履行不能）；现实违约分

为“不履行和履行不符合约定（第一百零七条）”，“不履行”包括履行不

能和拒绝履行，其特点是发生在履行期后；“履行不符合约定”包括履行

迟延和不完全履行（包括瑕疵履行与加害给付）；在合同履行需要债权

人协助场合，受领迟延亦属于违约，其中拒绝受领可归属于不履行，不

能按时受领可归属于履行不符合约定（参见图２）。

合同法对于违约责任改采了“严格责任原则”，这一做法参考了ＣＩＳ

Ｇ（国际货物销售合同公约）及ＰＩＣＣ（国际商事合同通则），是合

同法意图与国际公约接轨的表现。合同法中的“违约责任”，其内涵实际

上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经被

统合进了违约责任之中（第一百一十一条，第一百五十五条等）；另

外，“违约”与ＣＩＳＧ使用的ｎｏｎ－ｃｏｎｆｏｒｍｉｔｙ ｏｆ ｃ

ｏｎｔｒａｃｔ概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的违约责

任已经可以把对人身造成的“扩大损害”纳入进来（第一百一十二条为此

解释留有了余地）。

另外，合同法虽规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如

何，却未做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作

为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责性（称为合同终

了后的过失）。

二、缔约上的过失责任

由德国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后来德国判例的发

展，对我国亦有相当的影响。民法通则中已经部分地包含有对缔约上过

失的规定（第六十一条）。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了

ＰＩＣＣ和ＰＥＣＬ（欧洲合同法原则）的规定，对先合同义务及缔约

上过失责任作了更为详细的规定。

（一）责任要件 在学者通常见解上，要求（１）当事人为缔结合同而相互接触（接触

关系）；（２）一方当事人违反先合同义务（义务违反）；（３）违反

先合同义务的一方具有可归责性（归责事由）；（４）损害的发生。另

外，在我国法上，并不要求相对人无过失；如果相对人对于损害的发生

也有过失，则“各自承担相应的责任”。

（二）适用范围

依所欲缔结的合同是否有效成立，可将缔约上过失分为合同未成立

型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上过失问题，

由德国学者莱恩哈特于１８９６年最早提出，１９１２年在德国被法院

判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德

国和日本的通说见解。然而我国的学者通说对此是不予承认的。

笔者以为，合同法第四十二条第二项虽未言及合同成立与否，其实已

经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。合同有效场

合的缔约上过失，其具体情形可包括：１．违反情报提供义务的情形

（合同有效场合）；２．可撤销合同被变更的情形；３．因撤销权的消

灭而变为完全有效合同的情形。

（三）法律效果

在我国法上，缔约上过失责任即损害赔偿责任。损害赔偿请求权的内

容，涉及两个问题：（１）被害人所可请求的究为履行利益，抑或仅系

信赖利益？（２）所可请求的若为信赖利益，则应否以不超过履行利益

为原则？此两点甚有争论。

在我国通说上，缔约上过失的赔偿责任以信赖利益为原则，并不承认

履行利益的赔偿，这与其不承认合同有效型缔约上过失是相一致的。对

于信赖利益的赔偿是否应以不超过履行利益为原则，存有否定说（崔建

远“缔约上过失责任论”《吉林大学社会科学学报》１９９２年第３期）

与肯定说（张广兴《债法总论》第５６页）。对于信赖利益的赔偿，有

的主张适用可预见性规则限定其范围（梁慧星《民法》第１４４页）。

当然，如果在缔约阶段未尽保护义务，侵害相对人的身体健康或所有

权，则加害人所应赔偿的系所谓维持利益（完全性利益），不发生以履

行利益为限界的问题。

如果以合同未成立型、合同无效型与合同有效型缔约上过失的存在为

前提，在对这些场合统一把握时，大概需要放弃信赖利益的概念，使缔

约上过失责任人赔偿因违反附随义务、注意义务而发生的损害。

另外，我国通说不承认合同有效场合的缔约上过失，当然也就不会承

认缔约上过失场合的合同解除权。一些日本学者强调对消费者受害的救

济，主张在访问贩卖、通信贩卖等场合，允许以合同解除权的发生作为缔约上过失的法律效果（北川善太郎《契约责任之研究》第２８７页；

本田纯一“关于‘契约缔结的过失’理论”《现代契约法大系》第１卷第２

０７页）。此类问题，在我国随着市场经济的发展，也必将多起来，作

为对策，当然可以由消费者以欺诈为由主张撤销合同，应否承认以缔约

上过失为由的合同解除权，尚待进一步探讨。

三、强制履行

“强制履行”是一个自责任角度使用的概念，同一内容自权利的角度，

则称为“履行请求权”（狭义的，又称履行诉求权）。合同法区别金钱债

务（第一百零九条）与非金钱债务（第一百一十条），分别规定了相应

的履行请求权。以下主要侧重非金钱债务的履行请求权进行分析。

一）履行请求权的界限

合同法第一百一十条后段规定了不得行使履行请求权的情形，即：法

律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过

高、债权人在合理期限内未要求履行。除此之外，我国法上明确规定了

减轻损失规则（民法通则第一百一十四条、合同法第一百一十九条），

在适用该规则时，也会在一定程度上排除履行请求权；另外，在适用情

事变更法理的场合，实际履行将会有悖于诚实信用和公平原则，所以也

会限制履行请求权。

（二）履行请求权的类型

在我国合同法上，履行请求权除了包括“本来的履行请求权”外，也包

括“补救的履行请求权”。后者被称为“采取补救措施”（第一百零七

条），具体包括修理、更换、重作等方式（第一百一十一条）。

“补救的履行请求权”当然也要适用合同法第一百一十条对履行请求权

所作的限制，值得探讨的是，除此之外，是否还应有特别的限制规则？

合同法的规定是“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理

选择……”，如果买卖的标的物属于种类物，在给付的标的物有瑕疵的

场合，如果修理的费用超过了标的物本身的价值，则应当允许出卖人主

张更换，买受人执意修理便属于不合理。

（三）强制履行的措施

在我国合同法上，强制履行指的就是“直接强制”，但在民事诉讼法

上，则是存在着直接强制、代替执行与间接强制的。

民事诉讼法针对债务人的债务是交付金钱、财物、票证、房屋土地等

（属于所谓“与的债务”范畴）规定了“直接强制”（第二百二十一至二百

二十三条、第二百二十七至二百二十九条）。另外，最高人民法院《关

于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》专门对“交付财产和完

成行为的执行”作出规定，在进一步明确“交付财产”的债务可以直接强