借鉴，打破过去只将商标的保护重点放在注册商标的惯例，扩大商标法的保护范围，重新界定商标的概念，对未注册商标给予直接明确的保护。在《商标法》立法宗旨中将“保护商标专用权”改为“保护商标专用权及未注册商标所有人的合法利益”。这样的一般性规定可作为《商标法》中对于未注册商标保护的兜底条款。

2.细化《反不正当竞争法》的保护。《反不正当竞争法》作为知识产权保护的最后一扇门，无论是在在大陆法系国家，还是在英美法系国家，其重要性都不言而喻。但我国现行的《反不正当竞争法》并没有弥补《商标法》对未注册商标保护的空缺，现行《反不正当竞争法》甚至没有提到“未注册商标”这一概念。为了给未注册商标提供充分的法律保护，我国应适当的修改《反不正当竞争法》，明确设定对未注册商标的保护条款，将擅自抢注或利用他人未注册商标的行为归于不正当竞争行为中的仿冒行为。因此应该在《反不正当竞争法》第五条增加一款“未经未注册商标使用人的允许，擅自使用或抢注未注册的商标的行为，属于不正当竞争行为” 其次，“商标不论是注册还是没有注册的，只要是合法的，都应受到保护。不论是注册商标还是未注册商标，只要在市场上发生混淆，就会产生对竞争秩序的危害和对消费者权益的侵害，因此，竞争法对所有的商标混淆行为都应该加以规范”。

3.加强对未注册知名商标的保护。鉴于未注册知名商标的重要保护价值和目前的《商标法》保护现状，对于未注册知名商标的认定标准的确定非常重要。通过我国《商标法》第14条对于驰名商标的认定标准，可以以此来确立知名商标要求的“一定影响”的认定，无论是在地域上、使用时间上、相关公众的知晓程度上可以照驰名商标减少一定的标准，具体而言就是“有一定影响商标”为相关公众知晓的范围应当比驰名商标低，认定“有一定影响”可以以在一省或数省为公众知晓作为参考的依据。同时，如果因为侵权人的行为导致未注册知名商标使用人遭受损失，就要赋予未注册知名商标使用人提起“损害赔偿”的权利，可以在《商标法》和《反不正当竞争法》中赋予未注册知名商标人同注册商标权人同样的损害赔偿请求权。

参考文献：

[1]魏振赢.《民法》[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版，2007: 25.

[2]冯晓青.《知识产权法》[M].北京：中国政法大学出版社，2008:30.

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[9]Arthur R. Miller. Intellectual Property. West Publishing Company, 1993:149-150.

[10]Brad Sherman. Evolution of Modern Intellectual Property Law: British history. Peking University Press, 2006:200-201.

作者简介：杨异（1977—），女，贵州贵阳人，大连理工大学人文学部副教授，研究方向：民商法，知识产权。雷作（1989—），男，新疆乌鲁木齐人，大连理工大学人文学部在读研究生，研究方向：民商法，知识产权。

※基金项目：中央高校基本科研业务费专项项目（软实力视角下知识产权制度创新运用研究，项目编号：DUT12RW432）.

企业解除劳动合同行为中的法律风险成因及防范

宋　倩 中铁大桥勘测设计院有限公司

摘　要：随着我国劳动法律体系的逐步健全和完善，企业的劳动用工法律风险日益增多，而劳动合同解除则是一个较为重要的风险源。尽管法律条文对劳动合同解除作了详尽规定，但在实际操作中，由于部分企业对条文理解有误或是使用不当，以及相应的规章制度制订程序或内容存在缺陷，导致企业依法解除劳动合同的行为得不到有关部门的支持，使自身承担不利后果。本文以用人单位角度，从法律风险及操作层面两个方面展开探讨，提出防范劳动合同解除中风险的有效措施，以期进一步维护企业合法利益。

关键词：劳动合同解除　法律风险　防范

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未或尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。根据解除主体不同，劳动合同解除可以分为双方协商解除，用人单位单方解除、劳动者单方解除三种类型。本文主要结合前两种解除方式的不同情况，对风险成因和防范措施展开阐述，对劳动者单方解除劳动合同的情况在此暂不赘述。

一、 双方协商解除方式中的法律风险防范

风险成因：（1）未签订解除协议。实践中，在双方协商顺利达成一致解除劳动合同的情况下，可能存在未采用书面格式确定有关内容、而仅仅办理了结算薪资、社保关系转移、工作交接等手续后就完成解除程序的情况。（2）解除协议内容存在缺陷。解除协议应做到约定内容全面且不得违反法律强制性规定，如约定内容不全面，会为恶意诉讼及败诉埋下风险隐患；如约定违反法律强制性规定，将使双方协议归于无效，如果给劳动者造成损失的，用人单位还要承担赔偿责任。

防范措施：（1）要关注解除劳动合同动议的提出者。如果是劳动者主动提出，企业无需支付经济补偿金。因此，在双方协商过程中，在可能情况下尽量协商由劳动者主动提出辞职，确认劳动解除动议由劳动者率先提出，以节约用工成本。（2）无论是谁先提出了解除动议，达成一致后均应签订书面的解除协议，这样可以明确双方解除劳动合同关系的权利、义务，避免不必要的法律纠纷。协议内容要全面，除了包括解除合同的起始日期外，对经济补偿金、加班工资、竞业限制补偿费用等具体金额应做明确约定。

二、用人单位单方解除方式中的法律风险防范

由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位，且劳动合同解除关系到劳动者的就业权、生存权，故法律在用人单位单方解除劳动合同上做了严格限定。用人单位在单方解除劳动合同时，需要认真理解和把握解除的条件和程序。根据《劳动法合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同分为“过失性解除”、“非过失性解除”和“经济性裁员”三种方式。

1.过失性解除方式的法律风险防范。

1.1在试用期被证明不符合录用条件的。风险成因：（1）未约定试用期或约定不合法。部分用人单位没有对试用期限进行约定，或是约定的期限不合法规，或者在已过法定试用期限后仍然以试用期内不符合录用条件为由解除合同。由此产生的法律纠纷必然得不到支持。（2）部分用人单位存在认识误区，认为试用期内可以随意解除劳动

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