最高人民法院对合同法的发展
19.4.12 韩世远形式意义上的合同法——1999年《合同法》
二、最高法如何发展合同法
1、司法解释
2、案例指导及指导性案例，避免了条文的拘束性，
最高人民法院的批复（预先免除人身权利的条款无效）
3、其他裁判案例
三、司法解释对合同法的发展
1、无权处分与合同效力
合同法51条
最高人民法院《买卖合同司法解释》第三条
民法典在制定时有倾向删除第3条，把司法解释的内容列入
2、报批义务和救济手段
《合同法司法解释（二）》第8条
3、情势变更
2009年在《合同法司法解释二》26条明确规定了情势变更问题
小结：
分析司法解释发现，最高法最常见的作业是对法律做狭义的解释，如第51条，也有对一般条款或不确定概念的类型化或具体化，如围绕报批义务确立的新的缔约过失责任，也有法律漏洞的填补。
四、裁判案例与合同法发展
1、裁判案例67号：分期付款买卖与股权转让
2、裁判案例17号：惩罚性赔偿，买卖汽车这样的交易额较大的买卖合同，可以适用《消费者权益保护法》
裁判案件23号：基于《食品安全法》消费者知假买假仍可获得惩罚性赔偿
17号与23号的请求权基础是不同的
3、《公报》案例“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”
该案最大的问题在于是在合同履行过程中出现的欺诈
在《公报》案例“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”中，原告张志强诉称：本人从苏宁公司购买冰箱一台，后因该冰箱存在质量问题进行调换，被告苏宁公司用旧冰箱冒充新机器予以调换，存在欺诈行为，故要求被告双倍返还购货款并赔偿误工费、交通费、电话费等损失共计3320元。一审认定欺诈行为成立，支持原告诉讼请求，判决：（一）被告返还原告购货款1600元；（二）被告赔偿原告损失1600元；（三）被告赔偿原告误工费43元，交通费20元，合计63元；（四）驳回原告要求被告赔偿电话费的诉讼请求；（五）原告返还被告冰箱。该案经过二审和再审，再审维持了一审的判决结果。
双方在订立合同时经营者并没有欺诈行为，是后因该冰箱存在质量问题进行调换，被告用旧冰箱冒充新机器予以调换，被认定为存在欺诈行为。这种合同履行过程中的欺诈行为，在性质上有别于订立合同过程中的欺诈行为，不存在诱使消费者作出错误意思表示的问题。笔者认为，合同既已有效缔结，履行中的欺诈，性质上属于一种特别的违约行为，发生违约责任。
4、《公报》案例“邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”该裁判摘要谓：汽车经销商对于车辆后保险杠外观瑕疵予以“拆装后保、后保整喷”的维修走出了车辆售前正常维护和PDI质量检测的范围，经销商对此未履行告知义务的，侵犯了消费者的知情权、选择权，使其陷入错误认识，属于故意隐瞒真实情况，构成消费欺诈。消费者要求经销商按照消费者权益保护法赔偿损失的，经销商应承担车辆三倍价款的惩罚性赔偿责任。
就上述四则案例，有如下几点值得注意：
第一，它们的共同特点在于惩罚性损害赔偿，这在中国法中有明确的法律依据，其目的在于鼓励“公共政策的私人执行”，是保护消费者的特别制度。大陆法系的德国、日本等并不承认惩罚性赔偿，存在鲜明的差异。
第二，四则案例中惩罚性赔偿的请求权基础不同，案例1、3和4是基于《消费者权益保护法》第55条第1款（或其前身条文），案例2则是基于《食品安全法》第96条第2款（修订后的148条第2款）。
第三，在《消费者权益保护法》第55条第1款中的“欺诈行为”，在现实中可能有不同的表现，有的表现为合同订立时经营者具有欺诈行为，有的表现为合同履
行阶段的欺诈行为。与之相应，合同的终了，有的是借助于以欺诈为由的撤销，有的则是借助于以违约为由的解除。
民事责任的两种类型：违约责任和侵权责任
消法规定的惩罚性赔偿是违约责任
食品安全法中的惩罚性赔偿即可能是违约责任也可能是侵权责任
四、进一步分析
（一）法官“造法”的多重路径
1、司法解释：一种法官法——在当今是正式法源
2、指导性案例：一种“判例法”？是否算作法源？违法有何种后果？
指导案例不能作为裁判依据引用，可以在裁判理由中进行引述
尚不适合归入正式法源，价值在于指导裁判的方法，充实对事实认定的判断标准，对不确定概念进行具体化，对合同条款进行解释
就像老师指导学生，教授的是方法而非直接告知结论
（二）指导性案例的力量何在？
1、外部强制力？
2、内在说服力？
指导案例是帮助发挥一种辅助说理的作用，力量在于内在的合理性，来源于内在的说服性而非外在的强制力
（三）不足
1、非财产损害与违约赔偿
最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2010]13号）第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”
向来保守的英国法，却早有违约之诉中提出精神损害赔偿的判例
2、合同解除与违约赔偿
在最高人民法院民一庭的一份刊登在《公报》上的案例中，认为“合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”（“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房
地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期。）
这种观念是很早之前就被抛弃的直接效果说
不过，这样的立场如今已经得到纠正。比如，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；……”明确肯定了因违约而解除合同场合，违约方所承担的依旧是违约责任。
合同可以解除，但是违约条款不受影响
五、总结
在中国私法秩序的塑造过程中，关于民事基本法律的立法权被赋予给了立法机关，但最高人民法院拥有发布司法解释的权力。后者实际上也在一定程度上分享了确立具有普遍适用性的民事规则的权力，并被实践证明是成功的。
就司法解释而言，近二十年来，最高人民法院围绕合同问题所发布的合同规则，在数量上已接近于《合同法》的条文数；在质量层面，对于无权处分场合的合同效力、报批义务场合的合同救济以及情事变更场合的合同救济等问题，均显示出最高人民法院从现实需要出发，积极关注学说发展及比较法，择善而从的积极姿态，殊值肯定。当然，在违约与精神损害赔偿问题上，仍有待进一步改进，放弃保守立场。
就指导性案例、公报案例等案例而言，反映最高人民法院积极从事司法改革，从具像角度以案例指导各级法官，掌握法律适用方法，并展现当下主流的价值取向及利益衡量。以指导性案例限缩分期付款买卖特别规则，使之不适用于股权转让，具有积极意义。以惩罚性赔偿作为保护消费者的有力武器，既与许多大陆法系国家立法不同，也与美国法存在差异（美国法主要是在侵权法，比如产品责任法中适用惩罚性赔偿，而中国法则是在合同法领域适用惩罚性赔偿），反映出中国立法者及司法者并不受任何西方传统的拘束，而是着眼中国社会生活的实际需要。当然，由于中国没有“遵循先例”的规则，指导性案例并没有像司法解释那样创设具有普遍适用性的一般规则，在裁判当中，其效力只是体现在辅助说理，并不能够作为裁判依据直接加以援引。因而，指导性案例及其他案例的力量，并非来看于外部力量的赋予，而实应存在于内在的说服力。