课程参考书：

王泽鉴：《债法原理1·基本原理债之发生》，中国政法大学出版社，2001第1版。

海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周海忠等译，法律出版社，2001年第1版。

阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年第1版。

尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年第1版。

韩世远：《合同法总则》，法律出版社，2004年第1版。

第一章契约与契约法

第一节契约与合同

一、合同的概念

1、合同法2条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

关于如何理解这一条款，存在广义说和狭义说两种观点：狭义说：合同法所称的合同仅仅指债权合同。

广义说：不限于债权合同，设立、变更、终止民事权利义务的合同都在合同法的范围之内，包括物权合同。

2、通常，契约被认为是产生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行为。（这是意思主义的定义，还是表示主义的？）

——很显然，这是依据法律行为论的定义，是将契约作为法律行为的下位概念而产生的，而法律行为论中的众多规则主要适用于契约领域。

*有关契约概念的源流：罗马法，中世纪，以及德国法，尤其是自然法对此的影响，可参见徐涤宇的文章。

3、契约与合同

①我国目前的社会生活中，存在着将“合同”与“契约”相互替换使用的情形。

有学者提出, 今天有必要用“契约”概念代替“合同”；也有人认为：“考虑到合同一词已经约定俗成, 广为流传, 而‘契

约’、‘契据’等提法已在实践中极少采用, 因此我们认为区分契约与合同实无必要。”还有人认为，应将契约作为合同的上位概念。

②日本法和台湾法上的区别

契约：按照相互对立的复数意思表示成立的法律行为。

合同行为：有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为。与契约的区别：当个别意思表示有问题时，法律效果不同。

*现在也有人反对这样的分类，认为没有什么特别的意义。

③立足于继受法的历史，这两个词汇的法律意义可能并不完全是汉语自有的。

考虑现有的语言习惯及法律涵义的微妙区别，不加区分地使用这两个词语应是可以接受的。

我国目前的争论多数是以“契约与合同同义”为前提的，至少是大部分重合的。

4、多义性——契约可在多种意义上使用：

①英美法上，即使不是约束将来的行为，着眼于其效果，也有把适用契约类型的行为，例如买卖，称为契约的；（英美法上，即时交易不认为是契约；仔细想想，日常的话语里也不会将即时买卖称为合同）

②当某行为产生归属一方当事人的权利义务时，不管权利义务的量，如须得到其同意，或存在同意的表象，就有把它称为契约的，如行政契约。（因此，关于行政契约存在与否的争论，可能是鸡同鸭讲。）

*契约这种社会现象具有多个侧面，某一语境下的使用可能只涉及其部分侧面，因此该词语具有多义性是可以理解的。

5、当事人（主体）

享有合同权利的称为合同债权人，承担义务的是合同债务人。

二、合同约束力的根据

1、基于自的身意思而被约束——私法自治（意思自治）

前者是德国法上的观念，后者则为法国法所使用，强调从意思中寻找行为效力的依据。

2、约束力的基础——合意

A有一件古代玉器，B请求A说：“请将那件玉器以10万元卖给我吧”。A表示同意。

3、合意的构造

根据表示主义，合同中有拘束力的不是意思而是当事人的表述。

上述事例中，A、B的内心究竟是什么，除当事人外无从知晓；因此，“双方达成了协议”这一现象是从第三人的视角认定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。

如果A把这件玉器称为“白石头”，对于B的请求，A说：“好吧，我把白石头卖给你吧。”双方表示不一致而内心意思一致。此时契约是否成立？

三、排除契约的情形

——合同法第2条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

1、理由

契约所涉及的主要是利己主义的精心策划，而不是情感的、非理性的以及自发性的关系。

此外，那些在道德上虽然应当遵守，但并不需要以法院强制力协助履行的约定，就不是法律上的契约，如恋人之间的约会。

2、是否所有的身份上的契约都不适用契约法？

（1）传统上，将婚姻视为契约的观点曾十分有力，可以感受到个人主义的影响。

根据这一理论,婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。

（2）但强制执行将害于婚姻的和谐、信任和合作，而且法院也无法对破裂的婚姻给予救济。现在则有将婚姻看作“合同行为”的观点；

（3）还有从宪法自由角度看待婚姻关系的理论；也有新的

合同主义的婚姻观，主要是立足于自我安排的合法化，还认为诚实、公平交易以及有效的计划，这样的合同特点将缩小基于性别的社会不平等。

诸如婚约、财产协议等，可能视为“合同行为”更有说服力。另外，台湾法上，婚约具有约束力，违约者须就相对方的损害负赔偿责任。（海誓山盟的不可靠）

四、合同的基本特性：相对性（这是债总的内容）

1、涵义：指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

2、渊源

①罗马法上，分为对人的诉讼和对物的诉讼。（对人的诉讼是有关债的关系的诉讼；对物的诉讼指的是维护绝对权的诉讼，包括物权、身份权利及家庭权利。）

物权是决定权，义务人是不特定的一切人。而债权是相对权，