传统知识资源的国际法保护
[论文摘要] 对传统知识资源的国际保护，已经成为资源国
和技术国所共同关注的热点，在这个基础上所产生的利益分歧和合作，
构成了对传统知识资源的进行国际层面的保护和利用核心内容。基于
传统知识资源的特殊性质，对其所采取的法律措施，也应当有其特殊
性。对各资源国家而言，对其国内的传统知识资源的管理和保护，则
是行使其对传统资源主权的有力途径，也是对知识资源进行国际保护
和利用的前置程序和法律前提。因而本文将主要围绕着这些方面而展
开。

[关键字] 传统资源 知识产权 ABS 《波恩准则》
近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全
球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集
了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成
立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及
民间文学艺术表达政府间委员会”。 保护传统知识、民间文学艺术表
达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础
的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，
与现代法律上的知识产权相对应。
一、传统知识的概念和特征
“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件
的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与
概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时
遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：
土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习
惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资
源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要
将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性
与共通性。
首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产
（common heritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三
种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人
都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成
果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的
“知识产权”。 出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国
际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随
着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新
成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积
极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。
各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用
者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题
进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的
利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用
这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相
传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。
第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产
权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要
素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模
的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育
起来的。
尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具
有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护
的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正
统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或
者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护
的特别要求。
第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创
新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formal innovations），
也有非正规的革新（informal innovations）基于请求保护的对象所具
备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同
（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这
种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与
相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利
（cognate rights）的产生。这种理论最早可见之于***年关于粮食和
农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一
个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权
利。