论中国传统法律文化对隐私权的影响(一) 〔论文关键词〕传统法律文化；伦理；隐私；隐私权。〔论文内容摘要〕隐私权保护从一个侧面反映社会文明进步的程度，是人类文明进步的重要标志之一。世界各国，不论在什么时间制定本国隐私权保护方面的法律，都必须考虑本国法律制度的历史、法律思想的发展史以及当今社会国民的价值趋向。笔者试从中国传统法律文化的视角探析伦理性对构建隐私权保护制度的影响。 一、中国传统法律文化的伦理性 1.中国传统法律的伦理化过程。礼是中国传统文化的核心，贯穿于整个中国古代社会，礼与法的相互渗透与结合，又构成了中国传统法律文化最本质的特征——伦理性。中国传统法律文化的伦理化可分为三个阶段。第一阶段是汉朝。此期礼教对法律的影响和改造只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迂回的方式来实现，特别是到东汉时，解释汉律的有马融、郑玄等几十家，每家都写有几十万字的著作，观点颇为纷杂，但目标只有一个，使法家系统的法律伦理化。他们仅仅是开了传统中国法律伦理化的先河。对其全面彻底改造完成于第二阶段——三国两晋南北朝时期。由于当时中央权威被破坏，封建庄园经济的急速发展，集豪强和庄园主于一身的地方领袖士族实际上控制了政权。他们聚集和重用了大批经过儒家礼教熏陶过的儒生共同参与立法，并借立法之机将礼教直接而全面的贯彻、渗透到法律中去。从曹魏的“八议”入律，到《晋律》确立“准五服以制罪”的原则，从《北魏律》的官方法律化，到《北齐律》的“重罪十条”等，都十分清晰明显地显示出伦理化在持续不断地深入和扩大。第三阶段：隋唐承前旧制，总汇大成。《四库全书总目·唐律疏议提要》谓“唐律一准乎礼”，表明传统中国法之价值重建（伦理法）至唐巳最终完成，同时提出礼被奉为最高的价值评判标准。于是乎，在中国古代法文化的历史园地里，一棵初建于西周，成长于汉至三国两晋，迨隋唐而根深叶茂的伦理学大树便悄然拔起于古代的东方，尚伦理学的法文化型态终于成熟在灿烂的大唐文明之中。宋、元、明、清不仅以《唐律》为蓝本，特别在宋明理学取代汉唐儒学成为占统治地位的意识形态后，礼教的观念获得了前所未有的深化和扩散，法律的伦理化较《唐律》实远过之而无不及，有关家庭、婚姻两性关系等领域的法律伦理化达到了十分极端的地步①。 2.中国传统法律伦理化的成因。中国传统法律伦理化的成因是极其复杂的，但血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。中国传统法律一直以家族为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家，任一组织都是在个体血缘家庭上的存在和发展。一言以蔽之，个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最普遍、最基础的社会单位，更具决定意义的是它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》就此有十分明确的表述：“何谓仁义？父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之仁义。”在儒家的思想里，伦理不过是有关仁义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼经》所列的十项，这十项中的前八项直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”“夫为妻纲”的传统伦理，后两项是家庭自然血缘关系伦理向国家和社会上的必然延伸和体现，概括为“君为臣纲”。个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。 生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。中国传统法律伦理化是由宗法小农经济决定的。一家一户就是一个生产单位，农业和手工业紧密结合在一起，“男耕女织”是这种经济结构的典型写照。传统中国直至清末变革以前，生产工具主要是铁器，生产力低下。小农经营主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对晚辈，丈夫对妻子的领导和指挥。维护家长的特权地位，调整家庭成员之间的权利义务关系，不单纯是出于社会政治考虑，也有维系个体经济再生产的经济目的。封建的家长制家庭便逐渐发展成稳固的社会共同体，而调整家族关系，维护家长和族长特权的法律，也就成了封建法律体系的重要组成部分②。 血缘家庭和小农经济两种因素共同作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋加强。 3.中国传统法律文化的伦理性的表现。（1）家族本位。古代中国以家族为核心、为起点。国家、社会都不过是家的扩大，而在这种同构关系当中，家是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。中国的儒家伦理道德则将更多的注意力放在了对秩序和谐的追求上，追求人与人、人与自然的和谐关系，呈现出一种“集体本位”的特征。在古代中国，一个人最基本的身份首先表现为某个家庭的成员，在家庭这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。它强调他人的存在和人群整体的价值，主张相互谦让，互相合作与谅解，使个人伴随人群的发展而发展，个人为群体献身是最高尚的行为。它不像西方那样依权利观念来处理人与人之间的关系，而强调的是“礼”“义”一类特殊的价值。因此，任何个人，都是作为宗法关系的网中之一而存在，其人际关系的处理必须依照完备的身份规划来进行，否则，就是对秩序的一种冒犯，是对和谐的一种破坏。 中国古代的立法始终被以家族为本位的宗法思想所笼罩，维护“礼治”的儒家以“孝悌为本”“亲亲为大”，主张“父为子隐、子为父隐”，显然都是坚持宗法的表现。封建统治者一方面把国家看成是家族的扩大，另一方面又把维护家长、族长的宗法统治看成是巩固封建政权的基础。先秦所说的“国之本在家”已成为历代封建统治者所恪守的格言。在以“三纲”为核心的封建礼教中，不但父权、夫权直接来自宗法，而且皇权以及神化皇权的神权也是以人间、天上最高家长的身份来统治臣民的。宗法思想的核心是维护家长制的“孝”。因此奴隶制社会和封建社会的统治者都十分重“孝”，宗法思想指导立法是与家长制的经久不破相呼应的，以家为本位是中国传统法律文化的一个基本特征。 （2）道德本位。伦理与道德这两个概念，无论是在中文里,还是在西文的对应词里，一般不做很严格的区分。它们都是关乎人们行为品质的善恶正邪乃至生活方式、生命意义和终极关切的范畴。所以，伦理与道德这两个概念，经常可以互用。中国古代社会是身份社会，整个社会的结构是一种“差序格局”，最基本的是亲属：亲子和同胞，相配的道德要素是孝和悌；其次是朋友，相配的是忠信。所有的关系都被道德要素维持着③。所以中国古代法律依据就是儒家的“伦理道德”。通过确认宗族内部的尊卑伦常关系，调整族内成员的权利义务关系。家长对子女的婚姻有决定权，对子女有惩罚权。十分重视尊卑伦常的道德观念，以不孝为重罪，对于以卑犯尊采取加重主义。“随着儒家思想被确立为国家的统治思想，便开始了道德法律化，与法律道德化的交融发展过程。儒家的纲常学说不仅是指导法制建设的理论基础，也是封建法典的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法”④。 二、隐私权规范具有伦理的性质 隐私权是人格权的一种，人格本来并不是一个法律概念，而是一个伦理学概念，是康德把它引入了哲学领域并把人格理论建立在伦理道德的基础之上，人格权的出现以及演化是和一定的伦理思想联系在一起的。“在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的‘人’，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其‘尊严’”⑤。每个人都有权维护自己的人格尊严并发展自己的人格价值，沿着这个逻辑，隐私权的提出并进入法律的规定就是不可避免的。人不同于动物，人有其尊严，人有理性。“人虽然有着种种的感性欲望，但他并不由这些欲望决定，决定其行为的永远是理性，正因为这样，才能对人的行为进行道德评价”⑥。尊严是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。康德把“人当作目的”，建立了个人在道德上的主体性地位，而当人类服从他们自己的理性时，这使人超越了自然之上，获得了尊严。隐私权把维护人的尊严、自由和人格独立作为其基础，“尊严是个人的本质属性。只有确认并尊重人格尊严，人才能真正成其为人。尊严一旦受到侵害，人的最基本的权利也失去了存在的基础”⑦。 人作为隐私权上的主体，其本身最主要的特征是其具有强烈的伦理性，或者说人是典型的伦理性动物。隐私权非常注重人的伦理价值，对人自身的关怀作为首要的和最终的价值取向。人并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人作为万物之灵，始终面对着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理性的思考，在一定意义上可以说，隐私权之存在的前提就是人的隐私的价值在伦理上的发现及不断的发展的过程。 三、伦理性法律文化对隐私权保护的影响 1.伦理性法律文化是隐私权立法的影响。隐私权原则上是非财产权，主要体现的是人们精神上和道德上的利益。其存在于人际关系之中，离开了人际关系，隐私权就无从谈起。在隐私权上形成的法律关系是一种利害人我之人际关系。而利害人我之关系实质为伦理的内容，因为凡是通过人的自觉意识而发生的人与人的关系，即利害人我关系都是伦理性的关系，这是中外思想家们的一般性共识。隐私权来自人们的相互确认和认同，这种认同凭借的不再是一个人、阶层或社会之间在某些利益或价值上的一致，而是马克思所说的那种人的一般意义上的类特征、类本质。 “不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会性集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德”⑧。隐私权是一种新型的权利，它的产生使权利结构重新整合，对传统的道德提出了挑战。但在隐私权立法中也要进行善与恶、是与非的价值判断，也要反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。所以在隐私权立法中必须考虑伦理道德因素，“在立法中绝不能违背正义观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信与民，使法律权威受到破坏”⑨。隐私权法律规范的设定是人的伦理应然性对伦理行为实然性的批判。人的道德标准起到了关键的作用，经过道德标准的评价、选择和筛选，得出人们认为的行为正当性和权利性。隐私权法律是由人制定的，它深深地植根于人的本性与目的，所以具有伦理的性质。 把隐私作为一种权利来保护，权利意味着一种主张，隐私权就面临着消极权利积极行使的问题，也就是人能否支配自己隐私的问题。对姓名和肖像的支配在伦理学上已经没有太大的争论，但对和人身紧密相关的身体、自由和隐私等的支配，比如人是否有卖淫、出卖身体器官、自愿公开淫秽表演的权利。笔者认为，人对于隐私权不能随意支配，否则会引发伦理危机，道德是隐私权规范设定的底线。