试析有关行政审批手续和土地使用权证对房地产合作开发

合同效力的影响

一、合作开发的建设项目未办理有关的行政审批手续对合作开发合同效力的影响

建设项目的开发手续包括用地和规划审批手续、竣工验收手续及销售手续。其中，用地和规划审批手续包括：项目立项、建设用地规划许可、土地使用权出让、建设工程规划许可、施工许可。合作项目的用地和规划审批手续是否完成对合作开发合同的效力产

生什么样的影响呢？ 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发合同是否有效主要从两方面进行考虑，一是合作各方中是否有一方是房地产开发企业；二是用以合作开发的土地使用权是否以出让的方式取得。对于合作开发的房地产项目在开发过程中，未办理相应的行政审批手续，是否导致合作开发合同无效？笔者认为，对此问题应

分不同阶段来确认行政审批手续对合作开发合同效力的影响。按照城市规划法的有关规定，进行房地产开发建设，最主要的用地和规划审批顺序是：项目立项、建设用地规划许可、土地使用权出让、建设工程规划许可、施工许可。从这一顺序中，我们以土地使用权出让即供地方是否取得土地使用权证为分界点来确认合作开

发合同的效力。

（一）项目立项及建设用地规划对合作开发合同效力的影响

项目立项未经审批或建设用地规划未经许可，导致土地使用权

证未能取得。此种情况下，合作开发合同无效。我国采用严格的建设项目审批和许可制度，在合作开发合同纠纷发生但未进入诉讼环节时，合作合同处在效力未定状态，合同的有效有待土地使用权证的取得；但当进入诉讼环节时，在项目立项及用地规划许可未经审批的情形下，土地使用权（以出让方式取得）证是无法取得的，土地使用权证未取得，供地方对合作开发的土地是无支配权的，这必然导致合作开发合同无效。

（二）供地方取得土地使用权（以出让方式取得）证，但未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证，并擅自开发建设的在此种情况下，在供地方取得土地使用权证的情况下，供地方有权用土地使用权作为投资与他人合作开发。因此，此时合作合同应是有效的，而建设工程规划许可或建设工程施工许可未取得，应是合作合同中负有办理此项审批手续义务的合作一方的合同义务。因未办理建设工程规划许可或建设工程施工许可而擅自开工建设的，除依据合作开发合同追究责任方的责任外，已建成的建筑物在不能经政府补办手续外，已建成的建筑物为违法建筑物，合作双方不得依合作开发合同请求分配违法建筑物。合作双方都有过错的，按过错承担责任。无过错方可依合作开发合同要求过错方承担违约赔偿责任。

二、土地使用权证的取得对合作开发合同效力的影响

2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，

是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已取得土地使用权证的土地。因为，未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。但在实践中，许多合作开发合同在签订时都未取得土地使用权证，那么，此时合作开发合同的效力该怎样认定呢？

对于此问题，笔者认为应分不同分阶段来分析其对合作开发合同效力的影响。

第一种情况为：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用证的事实另一方当事人不知，此时合作开发合同的效力状态。笔者认为，此时在合作双方未发生纠纷即合作另一方未提起诉讼前，合作开发合同的效力处在效力未定状态。因为，合作另一方在合作双方发生纠纷提起诉讼前，还是有办理下来土地使用证的可能的；但是，在合作开发合同发生纠纷时即合作另一方提起诉讼时，供地方仍未将用以合作的土地办理下来土地使用权证，此时合作开发合同应是无效的。

第二种情况：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用权证的情况已在合作开发合同中列明，合同中同时约定了供地方应办理下来土地使用权证的时间，即将办理下来土地使用权证作为供地方应履行的合同义务，并约定在此期间未办理下来土地使用权证的相应的违约责任等，这时将怎样认定合作开发合同的效力？笔者

认为，此时的合作开发合同中包含有两方面的合同内容，一方面的合同内容为合作开发的合同内容，一方面的合同内容为合作开发合同预约合同内容。在供地方未在合同约定的期限内办理下来土地使用权证时，在合作另一方未提起诉讼前，合同的合作开发内容的条款的效力处在效力未定状态，因为在另一方提起诉讼前，供地方是有办理下来土地使用权证的可能的；此时除合作开发内容条款外的合作开发预约合同内容是有效的。但在合同约定的期限内，供地方未办理下来土地使用权证，另一方提起诉讼的，此时，合同的合作开发内容的条款应是无效的。

第三种情况为：在签订合作开发合同时，供地方已交纳部分土地使用权出让金，但未取得土地使用权证，此种情况在合同中已列明，并约定余下的土地使用权出让金由合作另一方筹措，约定合作另一方给付供地方出让金的时间，并由供地方以其名义向土地管理部门缴纳，在一定期限内办理下来土地使用权证，同时约定了双方违约责任等。此种情况下，合作开发合同的效力该怎样认定？如第二种情况一样，此时的合同包含两部分合同内容，一部分合同内容为合作开发合同内容，一部分合同内容为合作开发预约合同内容，应分开来看两种内容的合同效力。当在诉讼前未办理下来土地使用权证时，此时的合作开发合同的效力处在效力未定状态，而合作开发预约合同处在有效状态；当纠纷发生并提起诉讼时，如土地使用权证仍未办理下，合作开发合同应为无效，合作开发预约合同有效，合作另一方可依据合作开发预约合同内容追究另一方的违约责任。

（作者单位：国家工商总局商标局）