合同解除的疑问与释答
崔建远清华大学法学院教授
上传时间:2006-6-16
【内容摘要】在风险负担规则不完善的背景下,不可抗力致使不能实现合同目的,作为合同解除的条件可以接受。协议解除在事实上属于合同解除制度的组成部分,只是与违约解除不同。合同撤销和合同解除可以竞合。已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象。在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除条件仍有其适用余地。违反从给付义务、附随义务,只有在导致合同目的落空的情况下,才可以解除合同。《合同法》第410条关于任意解除合同的规定应当限缩适用。
【关键词】合同解除协议解除约定解除任意解除风险负担从给付义务
笔者曾经撰写过《解除权问题的疑问与释答》①一文,但意犹未尽,再就余下的疑问发表意见,求教于大家。
一、关于不可抗力致使不能实现合同目的的处理模式
《合同法》设置的合同解除包括违约解除(以违约行为并达到相当程度作为解除权产生的条件的解除)、不可抗力致使不能实现合同目的时的解除、约定解除和协议解除(第93条、第94条等)。
有学者对此提出批评:《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方式结束合同关系,或许更好。②
自动解除是一种方案,且为德国、日本、中国台湾地区等国家和地区的民法所采纳。考察这些立法例,会发现它们关于民事责任的构成及免责条件规定得比较清晰,对于不可归责于双方当事人的客观原因造成的不能履行,设置了明确的风险负担规则。在这种背景下,自动解除合同模式,既能使合同消灭的时间和范围十分明确,又使责任的有无、风险的分配清楚无疑,善后工作便较为顺利和妥当。
与此有别,关于风险负担规则,中国《合同法》未设立统一的规则,只在买卖、租赁、技术开发合同等场合作出了明确的规定。例如,在买卖合同场合以交付主义为原则(第142条、第144条、第145条等),但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(第143条);在租赁合同场合采取出租人主义(第231条);在技术开发合同场合分配风险的依据,依次是约定、交易习惯、合理分担(第338条第1款)。在承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同场合则欠缺风险负担规则。在货物运输、仓储等合同场合的风险负担采取的是何种主义,尚不明确,需要解释。《合同法》第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”的规定,既是承运人的免责条件,同时属于不完整的风险负担规则。所谓不完整,指它未明确由谁负担风险。如果承运人对于货物的毁损、灭失既不负责
赔偿,又不退还运费,那么,风险由托运人负担;如果承运人只是不负赔偿责任,运费必须退还给托运人,那么,风险负担采取的是承运人主义。《合同法》第394条后段关于“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任”的规定,内容属于保管人的免责条件,同时应当为不完整的风险负担规则,其不完整同样指未明确风险由谁负担,需要结合个案予以解释,才会补正成完整。如果保管人不但免负损害赔偿责任,而且有权保有仓储费,则它采取了存货人或者仓单持有人负担主义;如果保管人只是免负损害赔偿责任,无权保有或者请求仓储费,则它采取的是保管人主义。
在法律未规定、当事人也未约定风险由谁负担或者规定得模糊不清的情况下,合同自动解除虽然可使合同归于消灭及起始点变得清晰,但风险却往往难以令人满意地自动分配,只有当事人双方协商一致或者按照当事人一方的意思表示确定了风险由谁负担,才会使问题得到全部解决。如此,仅就彻底地解决问题而论,自动解除与通过解除程序使合同消灭时常没有区别。此其一。自罗马法以来,不可抗力都是关于民事责任是否免除问题的制度,其自身不当然地与合同解除相联系。即使是中国现行法也未否认不可抗力为免责条件,《中华人民共和国民法通则》只明确了不可抗力免责条件的性质和作用(第107条),未言及不可抗力与合同解除制度之间的关系。○3中国《合同法》因其必须设置违约责任及其免责条件、合同解除等制度,加上立法政策的缘故,于第94条第1项规定不可抗力致使不能实现合同目的场合,当事人可以解除合同;于第117条规定,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,除非法律另有规定;当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此使得不可抗力成为影响合同效力和减免民事责任的原因。在理论上,何种场合部分免责,何种情形全部免责,至今未形成共识;○4在实务中,债务人在个案中是否承担责任、承担多大的责任,具有不确定性。在这种背景下,自动解除虽然可以清楚地界定合同消灭及起始点,但债务人是否因不可抗力而免责或者免责的范围有时仍不明确。也就是说,干脆利落地了结合同关系的目的至少可能部分落空,还需要依据当事人一方的意思表示或者双方当事人的合意确定民事责任问题。这在实际效果上与采取解除程序相差无几。此其二。
至于采取合同解除模式“从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了”,笔者认为,站在解释论的立场上,应当这样认识:(1)有无意义应当就解除模式的整体观察,仅从保持合同效力一面得出结论可能片面。从上文的“此其一”和“此其二”的讨论中可知,在中国现行法关于风险负担规则存在欠缺及个别模糊和不可抗力免责不完全明确的情况下,无论是运用解除程序还是采取自动解除模式,实际效果时常相近,这就表明解除模式具有意义,而非“实际上已经没有意义”。(2)解决不可抗力或者其他意外事故造成的合同不能履行问题,采用合同解除的方案,不独中国法如此设计,普通法早就确立了这种模式。假如它果真“没有意义”,应当早就被普通法修正了。(3)既然合同已经因不可抗力而不能履行了,保持合同效力反倒东施效颦。对此,笔者承认,这的确是解除模式的缺点,但这主要是按照形式逻辑思考所得出的结论。立足于实质的层面,会发现该缺点在实际上远没有表面显现出来的大,并且可以被克服。其道理在于,债务人因其债务已经不能履行,且不因此而承担民事责任,即使债权人不行使解除权而保持了合同效力,也不改变这种状况。况且,假如保持合同效力可能产生不利后果的话,债务人可以通过自己行使解除权而阻止该不利后果的发生。站在债权人的方面观察,保持合同效力虽然使债权人的债务继续存在,但债权人可以通过
援引中国《合同法》第66条的同时履行抗辩权,避免承担违约责任。更为彻底的解决方式是,通过行使解除权而消除自己的债务,从而免遭损失。
对于“《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢”的诘问,换个思维便可释然。即,借助《合同法》第118条的规定,债务人向对方通知不可抗力致使不能履行合同的情况,增加解除合同的内容,不会增加通知人的成本,一举两得。
最后,在不可抗力致使合同一部不能或者导致迟延履行的情况下,合同不立即消灭而是继续存在,尚有益处,为债权人请求债务人继续履行尚能履行的给付提供了前提,也使得债权人追究债务人的违约责任,更符合形式逻辑的要求。
当然,以上所述均为解释论,站在立法论的立场,可以放弃合同解除的模式,对于因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行采取合同自动消灭、由风险负担规则解决的模式,只不过必须满足风险负担规则完整和明确、不可抗力免责清晰的前提条件。不具备这些前提条件,合同解除模式就有存在的合理性。
二、关于协议解除的归属
批评中国《合同法》将协议解除归为合同解除制度的,大有人在。○5有学者提出如下三点理由来论证其观点:(1)关于解除权运作的规则,对协议解除没有适用的余地,协议解除与解除权的行使在构造上大异其趣,没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。(2)将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度,势必使合同解除制度内部充满矛盾,甚至可能“因为内部矛盾而自己推翻自己”。其矛盾的表现之一是,协议解除的标的包括有效的合同和效力存在瑕疵的合同,而以解除权为必要的合同解除是以有效合同为标的的;其矛盾的表现之二是,以解除权为必要的合同解除具有溯及力,而溯及力对于协议解除没有意义;其矛盾的表现之三是,合同解除一般不影响当事人请求损害赔偿的权利,这对协议解除亦无适用余地。在协议解除场合,双方当事人已对各自的权利义务作出了具体的重新安排,也就没有必要通过行使损害赔偿请求权调整他们之间的法律状态,尽管损害赔偿请求权是达成协议解除要考虑的重要因素。(3)合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。对此,笔者予以释答如下:
1 如果说法律可以将不可抗力致使不能实现合同目的问题由风险负担制度管辖,也可以将其交由合同解除制度解决,或者使其归属于其他什么制度,取决于立法政策,那么,协议解除则不同,它是客观存在,即使法律不设明文,协议解除也发生废止既有合同的效力,除非它违反强行性规范。余下的只是把它放置何处的模式设计问题。将其归入合同解除制度之中,则合同解除是广义的;使其独立,则合同解除为狭义的。显然,这不是对错的问题。
2 合同订立的规则,按照《合同法》的设计,包含缔约人、缔结合同的过程、合同成立及其判断规则、缔约过失责任等项内容(第9条～第43条),而不包含合同生效的规范,而协议解除恰恰重在发生法律效力,从而把既有的合同废止。协议解除制度应当包含反对合同(将既有的合同废止的合同)的订立、生效和具体的效力表现。把它归入合同订立制度之中,有些削足适履的味道,不符合《合同法》区分合同成立和合同生效的制度设计,不妥。
3 协议解除不适用于以解除权为必要的合同解除的规则,是法律可以将它们分开、选择狭义解除模式的原因,但不当然是反对法律将它们统归于合同解除、设置广义的合同解除的
理由。其道理在于,一项法律制度再细化为若干亚制度,一项亚制度和其他亚制度之间不许相互准用法律规范,只要法律及其解释对此予以明确,就不会在法律适用时带来不适当的后果,应当被允许。例如,养殖所适用的规范和捕捞所适用的规则,基本上不同,但不妨碍养殖权和捕捞权共处于渔业权制度之中。
4 把协议解除归入合同解除制度中,势必使合同解除制度内部充满矛盾之说,可被简称为“内部充满矛盾说”,需要澄清。何谓制度内部充满矛盾?如果一项法律制度内部存在着不同的规则,即使它们各自适用的范围清晰无误,也叫内部充满矛盾的话,那么,这种现象在民法中比比皆是,可以听之任之,无须大惊小怪。不是吗!民事主体制度中,自然人和法人在人格权、继承等方面往往要分别适用不同的规则,完全正当;合同制度中,有偿合同和无偿合同在民事责任的构成、解除的条件上,大多要分别适用不同的规则,纯属正常;在法律事实制度中,法律行为和事实行为在引起法律关系的变动上,存在着适用意思自治原则还是法定主义调整模式的区别,具有意义;各种债的关系均有自己的构成要件,法律效果也有所差异,被德国、日本和海峡两岸的民法所肯认,难以逆转。可见,一项法律制度可以细化为若干亚类型,只要每一种亚类型都有其清晰的构成要件和相应的法律效果,亚类型之间的边界明确,就不叫法律制度内部充满矛盾,而叫“和而不同”,是常态。将协议解除归入合同解除制度之中,就属于上述情形,无可厚非。
其实,在合同解除制度中,这种“和而不同”的情形,不限于协议解除和以解除权为必要的解除之间的关系,还有如下类型:约定解除与违约解除在解除条件及其发生的原因、法律效果的确定等方面时常不统一;《合同法》第410条规定的任意解除与《合同法》第94条第3项和第4项规定的合同解除,差异巨大;《合同法》第94条第3项和第4项规定的合同解除与《中华人民共和国保险法》第15条规定的投保人的任意解除、第17条第2款规定的不履行如实告知义务时的解除,也非常不同。对于后面几种类型,未见“内部充满矛盾说”提出批评。
我们要反对的法律制度内部充满矛盾,应当是另外的类型,如不可化解的规范矛盾;立法应当尽量避免或者减少的法律制度内部充满矛盾的类型,诸如可化解的规范矛盾、价值判断矛盾。例如,预期不能履行场合,究竟是适用《合同法》第108条、第94条第2项的规定,还是适用《合同法》第68条和第69条的规定,颇费斟酌,因为它们不但在构成要件上存在着不同,而且在法律效果方面也有区别。此类不一致,才构成矛盾,才是应当避免的。协议解除归入合同解除制度之中,显然不属于这些情形。
5 从正面说,法律及其理论有时需要确定类型,把已经有效成立或者已经成立但尚未生效的合同提前消灭的现象都归结为合同解除,为其表现之一。从合同消灭的角度观察,协议解除不归入合同解除制度中,归到何处?至于归入后产生的法律要件、法律效力等不统一,可以通过亚类型化的办法解决。
诚然,将协议解除归入合同解除制度之中,主要是就解除的消极特征立论,合同解除为上位概念,统辖协议解除、以解除权为必要的解除。就其消极特征立论仍有其积极意义,如便以全面把握、形成抽象理论和制度、促成类型化等。债及其法律就是如此。
6 以协议解除的对象不限于有效成立的合同,而以解除权为必要的解除则以有效成立的合同作为标的为由,反对将协议解除归入合同解除制度之中,也不妥当。从协议解除方面看,协议解除的对象仍然受有限制,例如,存在无效原因的合同不应当允许协议解除。在效力待定
场合,限制行为能力人、无权代理人、无权处分人与相对人“协议解除”,其实是不追认前一个效力待定合同的表现,是另订一个合同,并且该合同同样是效力待定的;从以解除权为必要的解除方面观察,既有学说对于合同解除对象的概括需要修正,因为实务中已经有裁决书对当事人将已经成立但尚未生效的合同解除予以了确认;实务中出现了这样的现象:合同存在可撤销的原因,在撤销权人没有行使撤销权的情况下,出现了违约行为,解除权人主张解除。对此,应当区分情形分别对待,对某些解除主张,法院应当予以支持。
7 协议解除归入合同解除制度之中,有其历史背景。1981年的《中华人民共和国经济合同法》对于经济合同的解除,包括一方当事人违约情况下的解除,一律采取协议的方式(第27条、第28条)。在这种背景下,把协议解除放置于合同解除制度之中,符合其逻辑。这与中国民事诉讼法长期重视调解原则相辅相成。此其一。1993年修正的《中华人民共和国经济合同法》只是将由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行、由于另一方没有在约定的期限内履行义务,修正为解除权产生的条件,对于协议解除则未加修改(第26条)。这种处理方式也影响到了《合同法》。此其二。中国立法有个传统的考虑,认为百姓不熟悉、不善于运用协议解除的方式实现自己的利益,法律明确规定协议解除的方式,可起到提示和示范作用。如果将协议解除排除在合同解除制度之外,规定于何处?恐怕将它放置于合同解除制度中还是最佳的方案。此其三。
当然,从立法论的层面上讲,未来的中国民法典在合同解除制度中可以不明文规定协议解除,依据合同自由原则承认其法律地位。
三、已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象
合同已经成立了,但尚未生效,此时一方当事人实行了严重的不法行为,致使对方当事人若继续固守该合同,等待生效,就会遭受重大损失。在这种情况下,该对方当事人主张解除该合同,应否得到支持?这是实务向我们法律人提出的亟待解决的问题。
笔者认为,已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象,理由如下:(1)解除以有效成立的合同为对象,这是学说的意见,○6并且是尚未遇到已经成立但尚未生效的合同可否解除的案件之前的观点。其实,中国现行法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这种情况下,如果只有允许解除已经成立但尚未生效的合同,才会公正合理,那么,就不宜固守旧论,而应当重新解释中国现行法上的解除对象。(2)依据合同神圣或合同严守的原则,合同一经有效,就必须遵守,不得擅自变更或者解除。即使如此,在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除,不再受合同严守原则的束缚,那么,举重明轻,尚未生效的合同,约束力弱甚至没有,就更应当允许解除了,除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。(3)对于尚未生效的合同,若不允许解除,该合同要么较长时间地停止在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于无辜的当事人均为不利,该当事人强行废除该合同,至少构成缔约过失责任,并不适当。如果允许该当事人解除合同,则不会出现此类不适当的结果。(4)其实,合同存在着死亡的基因,终将消灭。在中国现行法上,合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。已经成立但未生效的合同在不存在着无效、撤销、效力待定的原因场合,其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度,因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下解除制度,应当是明智的选择,因为
已经生效的合同若提前归于消灭,属于合同解除制度的范畴,尚未生效的合同提前消灭也这样处理,比较合适。
鉴于这个问题没有引起较多人的注意,可能处理得不适当,建议未来的中国民法典对此设置明文。
四、合同解除与合同撤销的竞合
虽然就绝大多数情形而言,合同解除的对象是完全符合有效要件、不存在效力瑕疵的合同,而可撤销的合同却是意思表示不真实的合同,是欠缺有效要件的合同,但在少数情况下,可撤销的合同因撤销权人尚未行使撤销权而仍然具有法律效力。在此期间,出现了诸如一方当事人违约等解除权产生的事由,于是,存在着可撤销原因的合同也成为了解除的对象。于此场合,当事人一方或者双方欲通过解除的方式将其消灭,是否允许?撤销权人行使其撤销权,应否得到支持?
笔者认为,(1)在撤销权人与解除权人为同一人,且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下,可以由该当事人选择消灭合同的方式;在撤销权的除斥期间已经届满时,该当事人只能采取解除的途径消灭合同,选择撤销的方式则不应得到法院或者仲裁机构的支持。当然,如果双方当事人根据中国《合同法》第93条第1款的规定,协议解除,意味着撤销权人、解除权人放弃了撤销权、解除权,应当承认协议解除的效力。(2)在撤销权人与解除权人系不同的当事人,且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下,如果双方当事人根据《合同法》第93条第1款的规定,协议解除,意味着撤销权人、解除权人放弃了撤销权、解除权的行使,应当承认协议解除的效力。如果未形成协议解除,则应当确立如下的(3)、(4)、(5)三项规则。(3)在撤销权人与解除权人系不同的当事人,且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下,如果只有一方当事人行使形成权,不论是行使撤销权还是行使解除权,均应得到支持,因为另一方当事人未行使权利,即在权利上睡眠,法律没有必要对其特别保护。(4)在可撤销的原因为欺诈、胁迫或乘人之危,撤销权人行使撤销权,同时,解除权人也行使解除权,双方又不能和解的情况下,撤销权人,即受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人,最应当得到法律的特别保护,支持撤销权的行使并确认其法律效果,即由欺诈人、胁迫人、乘人之危人承担缔约过失责任,能够体现出对撤销权人的特别保护;反之,如果允许欺诈人、胁迫人、乘人之危人通过行使解除权将合同解除,因行使解除权系合法行为,解除权人不承担违约责任,同时,因撤销权人未行使撤销权,能否追究欺诈人、胁迫人、乘人之危人的缔约过失责任,在中国现行法未设明文的背景下而成悬念,可见,存在着不利于受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人的可能。既然如此,法律首先应当支持受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人行使撤销权,除非有证据表明欺诈人、胁迫人、乘人之危人行使解除权对受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人没有损害。(5)在合同因重大误解、显失公平而订立,撤销权人具有过失的情况下,解除权人没有过失,如果解除条件是撤销权人违约,则采取解除合同的方式,解除权人可以追究撤销权人的违约责任。对于撤销权人而言,过分不合理的繁重的合同负担得以免除;对于解除权人来讲,这较允许撤销人撤销合同并承担缔约过失责任更为有利,应当说兼顾了双方当事人的利益。而支持撤销权人行使撤销权,只是救济了撤销权人,漠视了解除权人的合法利益,于此场合,解除权人而非撤销权人更应受到法律的保护。既然如此,法律应当支持解除权的行使,不承认撤销权的行使及其效果。当然,如果解除条件不是撤销权人违约,例如,不可抗力发生导致合同目的落空,或者当
事人双方约定的解除条件出现,且属于不可归责于双方当事人的原因,就是说,双方当事人应当受到平等保护,那么,究竟是支持撤销权的行使还是支持解除权的行使,撤销权人均须就其重大误解或者形成显失公平的过失承担责任,结果没有差别,确定一种后果即可。
鉴于上述规则比较复杂,建议在未来的中国民法典中予以明确。
五、约定解除条件与法定解除条件之间的关系
约定解除在实务中比较普遍,例如,一份《商品房代理销售合同》约定了两项解除条件,第一项是销售代理商销售策划代理权不得转让,否则,房地产开发商有权解除该销售代理合同;第二项是如果销售代理商服务不到位,房地产开发商有权责令销售代理商整改,如果几次整改后仍未被房地产发展商认可,则房地产开发商有权解除该合同。后因种种原因,房地产开发商于2002年8月22日发函给销售代理商,依据《合同法》第410条及第94条第4项的规定,主张解除《商品房代理销售合同》。销售代理商则认为,合同约定的两项解除条件合法有效,且已经排斥了法定解除条件的适用,因为按照意思自治原则的要求,当事人的约定处于优先的地位。鉴于两项约定的解除条件均未成就,即涉案合同中没有产生解除权,房地产发展商无权解除合同。这是约定解除条件排斥法定解除条件说。
与此相对的是法定解除条件大于约定解除条件说,即任何时候法定解除条件都可以适用,否则,法律规定解除条件便失去了意义。意思自治原则不是至高无上的,而是受到公序良俗原则等强制性规定限制的。
笔者持折衷说,认为在约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件的情况下,只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规范,约定的解除条件成就,法定解除条件就不再适用,这是奉行意思自治原则的当然结论。在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除条件仍有其适用余地,这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求,是法定解除制度的目的的表现。上述案件不存在销售代理商转让代理权的事实,故约定的第一项解除条件未成就,政府主管部门未完全批准调整方案,销售代理商对此没有“整改”的可能、余地,故约定的第二项解除条件也没有成就。既然如此,当事人完全有权援引法定的解除条件,主张解除合同。
六、从给付义务与合同解除
2001年6月6日,出租人甲与承租人乙签订《房屋租赁合同》,主要约定了以下内容:(1)租赁物Ａ房须是依法归出租人甲所有,并依法可以租赁。(2)出租人负责装修工作及费用,装修方案由承租人决定。装修标准由双方共同商定(见装修合同),装修工期三个月,费用60万元人民币,交工时能满足乙方开始工作要求。(3)租赁期为10年,从出租人将租赁物Ａ房装修完毕,承租人验收合格当日起计算。(4)Ａ房的租金在第一年为每天每平方米4.8元人民币,从第二年起每年递增2%。(5)自双方在本合同上签字盖章之日起3日内,承租人向出租人支付定金60万元人民币。在承租人对租赁物Ａ房予以验收并认为合格时,该定金转为第一年的部分租金,第一年租金的不足部分,承租人在承租人验收合格后3日内付齐。(6)在租赁期限内如一方违约,除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币,但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同签订30日内,出租人不能出示对合同项下租赁物的所有权证证明,视为出租人违约。
《房屋租赁合同》签订的当天,承租人向出租人支付定金60万元人民币,其后又支付40
万元的款项作为租金。但在合同签订后30日届满时,出租人未能提供房屋所有权证,自合同签订后140天,承租人通知出租人,如果再不出示房屋所有权证,将解除合同。出租人出示了出租人的法定代表人对Ａ房的所有权证。承租人再次通知出租人,如不能出示出租人对Ａ房的所有权证,会解除合同,并请求出租人支付120万元的违约金。出租人以正在办理Ａ房的所有权移转手续为由,拒绝了承租人的请求。于是,承租人于2003年6月15日不再使用Ａ房,声称已经解除了合同,理由是出租人违反了主要条款规定的重要义务,且经催告仍未履行。
笔者认为,双方当事人在合同中约定,出租人对于租赁物必须享有所有权,且应当在租赁合同签订30日内,向承租人出示对租赁物的所有权证证明,这应当属于主要条款。但主要条款不一定产生主给付义务,因出租人对于租赁物享有所有权并非租赁合同必须具备的条件,且租赁合同不会因出租人对租赁物有无所有权而发生类型的变化,依据主给付义务必须是合同关系所固有、必备和决定合同类型的基本义务的标准衡量,可知出租人对于租赁物享有所有权的义务不是主给付义务,只是从给付义务。出租人违反从给付义务,虽经承租人的一再催告,也不能适用《合同法》第94条第3项关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”,可以主张解除的规定,因为该条项所谓“主要债务”,主要指双务合同中立于对价关系的债务,即给付义务,○7此类义务应为主给付义务。违反从给付义务,只有在使承租人的合同目的落空或者遭受重大损失的情况下,才能产生解除权。在该案中,承租人一直利用租赁物从事营业获得,且生意兴隆,谈不上目的落空及遭受重大损失,故没有承租人依据《合同法》第94条第3项的规定而产生的解除权。
当然,租赁合同作为继续性合同,当事人任何一方都可以随时“解除”合同(终止合同),在本案,承租人可以运用类推适用的方法,援引《合同法》第410条关于任意解除的规定,主张“解除”该租赁合同,但因其没有正当事由要承担损害赔偿责任。
《合同法》关于从给付义务、附随义务的违反与合同解除的规定,只是在保险法等单行法中有所反映,没有上升到一般规定的高度予以明确,未来的中国民法典对此最好设置明文。
七、委托合同的任意解除权
《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”这在实务中出现了一些负面的作用。委托事务接近完成,甚至于受托人为履行委托事务而专门设立了公司,从事委托合同约定的业务,受托人即将据此而取得可观的合同利益。恰在此时,委托人援引该条规定而主张解除合同,有的以存在着正当事由为由拒绝承担损害赔偿责任,有的虽然承担损害赔偿责任,但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约,赔偿数额远远低于委托合同继续有效给受托人带来的利益。如何解决此类问题,是法律人回避不了的。
江平教授认为,委托合同本有民事委托和商事委托之分,民事委托合同大多为无偿、不要式的合同,其信任所指主要是受托人的人品及办事能力,受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及办事能力处理或管理委托人的事物,往往是顺便帮助委托人完成其事项,不需要额外增加费用专为委托事项培养能力。即使委托人随时终止委托合同,受托人也无经济损失。所以,各国或地区的民法大多规定当事人可以随时(或曰任意)解除(或曰终止)委托合同,《合同法》第410条就是这种思潮的产物,这种规定的模仿。与此不同,商事委托合同的常态是有偿合同、要式合同,其信任所指是受托人的商誉及经营能力,有的受托人专为委托事项而成立公
司来经营委托事务,有的为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域,有的为完成委托事务要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等。一旦委托人随时解除合同,受托人就要遭受重大损失,甚至公司终止。对于这些受托人显然应当予以周到的保护。
解决此类问题,从立法论的层面讲,未来的中国民法典应当明确限定商事委托合同的解除权。站在解释论的立场,则应当进行下述工作:《合同法》第410条关于任意解除合同的规定,从整个法律体系的目的审视,其适用范围过宽,应当予以限缩,只适用于无偿的或者非等价的委托合同,不再适用于等价的委托合同,否则,那些专为委托事务而成立公司从事经营活动,或者为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域,或者为完成委托事务要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户的受托人,会遭受重大损失,显失公平。
我们注意到,日本学者广中俊雄教授从分析实践中的判例得出了一般性规则,认为《日本民法典》第651条第1项关于“各当事人,无论何时,均得将委托解除”的规定,只适用于无偿委托,有偿委托的解除则应当考虑适用该条以外的规则,从而对解除的根据进行类型化的作业。因为无偿委托合同虽然是诺成合同,但其法律拘束力很弱。这样,《日本民法典》第651条第1项适用于无偿委托,不仅仅根基于通常所说的委托合同是以当事人双方之间的信赖关系为基础的合同这个说法,而多是根基于无偿委托本来就是一种很难赋予完全的法律拘束力的社会关系这一认识的。第651条第2项所规定的损害赔偿责任的要件非常严格,这也是由于考虑到该条适用于无偿委托,为了保护委托人对于受托人的无偿性约束的信赖而设定的。○8这应当作为我们解释中国《合同法》第410条规定的参考。
注释：
①被连载于《政治与法律》2005年第3期、第4期。
②韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第595页。
○3可能是立法分工和立法技术的原因使然。
○4崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第267～269页。
○5马俊驹、余延满:《民法原论》(下),法律出版社1998年版,第617页;蔡立东:《论合同解除制度的重构》,《法制与社会发展》2001年第5期。
○6崔建远主编:《合同法》(第3版),法律出版社2003年版,第189页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第378～379页;马俊驹、余延满:《民法原论》(下),法律出版社1998年版,第617页。
○7韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第606页。
○8[日]广中俊雄:《委托与“解除”》,载[日]松坂佐一、西村信雄、舟桥纯一等:《契约法大系·ＩＶ·雇佣·请负·委任》,有斐阁昭和38年版,第293页。转引自张孜:《委托合同中的任意解除权研究》,清华大学法学院法学硕士学位论文(2005),第25页。
原载于《法学》2005年第9期
北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答 京高法发﹝2013﹞462号 一、房屋租赁合同的效力 1、当事人就未取得所有权的房屋订立租赁合同的效力如何认定？ 当事人一方以出租人在订立租赁合同时对租赁房屋没有所有权为由，要求确认房屋租赁合同无效的，不予支持。 2、当事人就经济适用住房等政策性保障住房订立租赁合同的效力如何认定？ 当事人一方以租赁房屋为经济适用住房或限价商品住房为由，要求确认房屋租赁合同无效的，不予支持。裁判文书中应当写明法院对租赁合同效力的认定不影响行政主管机关对违反行政管理规定的违法行为予以处理。 3、当事人就未经工程竣工或消防验收合格的房屋订立租赁合同的效力如何认定？ 当事人一方以租赁房屋未办理工程竣工或消防验收，或者经验收不合格为由，要求确认房屋租赁合同无效的，不予支持。 租赁房屋因出租人原因未经工程竣工或消防验收合格致使房屋不符合使用条件，承租人依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若
干问题的解释》（下称《解释》）第八条第（三）项规定要求解除租赁合同的，应予支持。 4、涉及“群租”房屋的租赁合同效力如何认定？ 当事人一方以租赁房屋属于“群租”房屋为由，要求确认房屋租赁合同无效的，不予支持。裁判文书中应当写明法院对租赁合同效力的认定不影响行政主管机关对违反行政管理规定的违法行为予以处理。 5、集体土地租赁合同的效力如何认定？ 当事人未经合法审批订立集体土地租赁合同，约定将集体所有土地出租用于非农业建设的，租赁合同无效。但租赁合同出租农村集体建设用地的，可以认定租赁合同有效。 二、经营性房屋租赁 6、从事经营活动的承租人以租赁房屋存在行政管理限制致其无法办理营业执照为由，要求解除租赁合同的，如何处理？ 实践中应区分以下情形处理：（1）因租赁房屋在使用上存在行政管理限制，致使承租人无法以该房屋为经营场所办理营业执照，租赁合同目的无法实现，承租人依据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第九十四条第（四）项规定主张解除租赁合同，并要求出租人承担违约责任的，应予支持。但承租人违反合同约定用途使用房屋，或者承租人在签订合同时知道或应当知道租赁房屋存在上述限制的除外。（2）租赁房屋在使用上虽存在行政管理限制，但承租人无法
《民法典》关于合同解除的5个法律要点 《中华人民共和国民法典》第464条规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 在我们的生活中，合同无处不在，大到国家间贸易往来，小到每一个自然人的衣食住行，处处能看到合同的影子。受新冠肺炎疫情影响，当事人来法院打官司要求解除合同的案件明显增多。本期京小槌普法结合《民法典》的相关规定，为大家系统讲一讲合同解除的相关法律问题及风险防控。 一、合同解除的概念 合同解除是指合同关系成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。 二、合同解除的种类 (一)约定解除 约定解除包括协议解除和约定解除权两种情况。 协议解除是指在合同成立后、未履行或未完全履行时，当事人双方通过协商解除合同，从而使合同效力消灭的行为。协议解除是在合同成立以后通过双方协商解除合同，因此又称为事后解除。 例如：A与B约定双方合作购买预售商品房一套，首付款双方各出资50%，贷款双方各承担50%。交房后A不同意继续履行合同，要求B退还已支付的款项。后A与B协商解除合同，B返还A已支付款项八万元。此种情况即属于双方协商解除合同。 约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权使合同关系消灭。 例如：冯某与某村委会签订承包合同，约定冯某承包某村委会大棚一个，村委会不能及时提供大棚或所提供的大棚不符合使用条件，严重影响冯某正常使用的，冯某有权解除合同。后村委会未能在合同约定的期限内交付大棚，冯某向法院提起诉讼要求解除承包合同。村委会逾期交付大棚的行为符合合同约定的解除条件，冯某作为守约方有权要求解除合同，此种情况冯某享有约定解除权。 (二)法定解除 法定解除是指在合同成立以后没有履行或者没有全部履行完毕之前，当事人一方通过行使法
合同法理论与实务 一、合同与合同法概述 （一）合同，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、使用其他法律规定。 合同的法律特征：1、合同是一种民事法律行为2、合同是两个或者两个以上当事人的民事法律行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为4、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为 合同关系，是当事人通过订立合同所形成的彼此之间的合同权利与义务的关系。它与其他民事法律关系一样，由主体、内容、客体三个要素组成。 合同的分类：1、有名合同与无名合同2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同6、主合同与从合同7、一时性合同与持续性合同8、确定合同与射幸合同 （二）合同法，是调整平等主体之间合同关系法律规范的总称 合同法的实用范围，《合同法》是适用范围是指《合同法》对哪些合同具有约束力。根据《合同法》第2条规定，《合同法》主要适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法的基本原则：1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律和维护社会道德原则6、法律保护原则 二、合同的订立 （一）合同订立的主体资格，合同订立时合同当事人在平等基础上，为实现一定目的，就相互间的权利、义务关系进行协商，并达成一致意见的过程。 合同能力，又称缔约能力，是指当事人缔约合同的主体资格，根据《合同法》规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利和民事行为能力。 合同代理，是指本人不便或者不能亲自实施民事法律行为时，通过他人以本人名义代为实施的一项民事法律制度。 （二）合同订立的内容和形式 合同的内容，内容是基于合同而产生的合同权利和合同义务，具体表现为当事人协商一致所形成的合同条款。合同条款是合同内容的具体体现。 合同条款的种类：1、主要条款和普通条款2、格式条款和非格式条款3、实体条款和程序条款4、有则条款和免责条款 合同的形式：1、口头形式2、书面形式3其他形式 （三）合同定订立的程序：1一般程序，是合同法对双方当事人进行协商，取得一致意见，达成协议过程中具有实质价值因素加以抽象概括出来的一般过程范式。一般需经过要约和承诺两个步骤。2、特殊程序，竞争缔约、强制缔约、建议缔约
当前企业合同管理存在的问题和建议 合同，亦称“契约”、“合约”、“协议”，是指平等主体之间订立、履行、变更、解除、转让、终止民事法律关系的形式，是市场经济的产物和主体经济行为的外在表现。在市场经济条件下，合同是企业生产经营管理工作的纽带和桥梁，同时也是产生纠纷的根源。企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止、纠纷解决以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止、纠纷解决是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段；依法维护自身合法权益是目的。通过合同管理，现代企业在市场中实现平等的制约和权利，从而为当事人营造一个公平的环境。因此，企业合同管理是企业管理的重要内容，合同管理工作的质量直接影响到企业经济目标的实现。加强合同管理工作是维护企业合法权益的最基本的要求。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始，直至合同失效为止。企业不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。 一、目前企业合同管理中存在的主要问题分析 如果说企业财富的一半来至于合同，那么企业的风险大部分也来至于合同。经过改革开放三十年的发展，我国企业合同管理工作从无到有、从小到大，取得了很大的成就，正反两方面的经验和教训都是深刻的。纵观现状，我国企业合同管理工作仍然存在不少问题。笔者按照合同管理的不同阶段分别列述。 (一)签订阶段常见的问题有： 1、合同主体失当。根据我国《合同法》的规定，合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而适格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。实践中主要应防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。 2、文字表述不严谨。不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或容易引起和制造合同争议。依法订立的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现需要靠准确明晰的合同文字作载体。从这个意义上说，合同讲究咬文嚼字。 3、合同条款不完整。就是说条款表述不全面，没有穷尽当事人的意思表示，其中有缺陷、有漏洞。常见的漏洞往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲君子语，避讳“小人言”，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的具体可操作条款。 4、只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同、保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是“无源之水”，而“无源之水”是不存在的。实践中往往发生合同效力方面的问题。 5、违法签订合同。我国《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑施工企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。 6、境外合同文本的疑问。我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于
福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》 省院《福建民事审判参考》2008年第一期 1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。 对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
合同解除的问题和建议 一、问题提出。 我国现行《中华人民国合同法》是在合并吸收原有的《中华人民国经济合同法》、《中华人民国涉外经济合同法》和《中华人民国技术合同法》的立法司法经验基础上制定的，同时借鉴了国外先进立法经验，并体现了与国际公约和国际惯例的衔接。合同法的出台有力的促进了市场经济的法制化建设，维护了以诚实信用为基石的交易体系。同时，合同法设立了较为系统完整的合同解除制度，但仍然存在着不尽合理、完备之处。司法实践中对于法定解除条件的理解和认定、合同解除的行使程序、法院能否判决解除合同等存在不同的认识和处理结果。之所以会存在如此争议，主要是因为我国合同解除制度的设立没有很好的解决前后立法连续性的问题和与其他民事经济法律相协调的问题，同时还因为对新引进的一些法律制度没能很好的本土化，以致于造成立法、司法消化不良现象的必然产生。在此将主要就现实问题，以我国现行《合同法》为基础，结合我国司法实践，对合同法定解除的条件、解除权的行使方式等容逐个予以评述，同时分析现有合同解除的利弊所在，提出完善我国合同解除的建议，以期和共同学习，在审判实践中能从容应对各种合同解除中出现的问题，从而达到就此问题形成共识和裁判的一致。 二、相关法律规定。 三、合同解除的问题和建议。 （一）、合同解除条件法律规定存在的问题及其完善 1、对合同法定解除条件的法律评析。我国《合同法》第94条规定:“有下列
情形之一的，当事人可以解除合同: (1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行； (4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。”从其容看，在列举规定部分特定的事由外，增加了包容性条款，从而为《合同法》分则以及其他单行法中的合同解除权发生原因统一归入该规予以调整提供了可能性。《合同法》所特别列举的可以行使解除权的法定情形主要包括四种类型，即“不可抗力致不能实现合同目的、预期违约、迟延履行主要债务、履行迟延或者其他违约行为致不能实现合同目的”。在不可抗力和除明确列举的其他违约行为场合要构成合同解除权，其衡量的条件是“不能实现合同目的”，而在其他两种特殊情形，则主要规定了当事人对“不履行主要债务”的标准。 ⑴关于不可抗力条款。1986年颁布的《中华人民国民法通则》第153条规定:“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”该条款的规定用词更为严谨、科学，但它没有对不可抗力的约定围作出规定。1989年颁布的《技术合同法》实施条例第24条第一款规定，不可抗力为“当事人不能预见，不能避免并不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的围。”该法规定了不可抗力的围由法定围和约定围两部分组成，并进一步将法定围界定为自然因素和社会因素引起的客观情况。1999年颁布的国合同法对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的表述，其第117条第2款规定:“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的围。需要注意的是，根据我国现行《合同法》规定，不可抗力只有达到致使合同目的不能实现的，才能够行使合同
关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难冋题的解答（3） （2009-04-i3i2：o5：4i ） 合同房屋权属证书杂谈 19、 问：买受人逾期支付购房款或者未依约足额支付购房款，能否成为出卖人 逾期交房、逾期办理房屋权属证书的抗辩事由？是否应视出卖人有无具备交房、 办证条件区别对待？ 答：依照双方当事人的约定，买受人付款义务应当先于或者与出卖人的交房、 办 证义务同时履行的，买受人逾期支付全部或部分购房款时，出卖人可以行使后履 行抗辩权或者同时履行抗辩权，其交房、办证的期限可予相应顺延。 20、 问：由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋权属证书，但买受人不 起诉要求退房，仅要求出卖人支付逾期办证违约金的，如何处理？ 答：合同有效，但因出卖人原因导致无法办理房屋权属证书， 双方当事人均不主 张解除合同的，法院不应判决解除合同。买受人仅起诉要求出卖人支付逾期办证 违约金的，按照法律关于违约金的规定处理。 21、 问：买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书之义务有无诉讼时效？ 买受人请求出卖人承担逾期交房、逾期办证的违约金的诉讼时效从何时起算？ 答：买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书义务的， 不适用我国《民法通 则》关于诉讼时效的规定。但买受人请求出卖人支付逾期交房、 逾期办证违约金 的，适用诉讼时效的规定。商品房买卖合同对逾期交房、逾期办证违约金的支付 日期有约定的，诉讼时效从约定之次日起算；无约定的，一次性支付的违约金的 诉讼时效从合同约定的应交房之次日以及《商品房买卖合同司法解释》第十八条 第一款规定的出卖人应承担逾期办证违约责任之日起算； 按日计付的违约金的诉 讼时效应当分别每一日单独计算。 22、 问：商品房买卖合同中约定房屋交付使用的条件为“商品房经竣工验收合格”， 其中竣工验收合格除包括经设计、施工、监理、建设单位验收合格外，是否还应 包括消防等专项验收合格？ 商品房买卖 分类：法律知识 标签：房产法律买受人
租赁合同解除中的若干问题 作者说租赁合同的特征在于，租赁期间这个时间因素在合同履行上居于重要地位，租赁合同的总给付内容取决于租赁期间的长短，亦即，随着租赁期间的推移在当事人之间不断地产生新的权利义务。[1]“其基本特色系时间因素在债的履行上 居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度”。[2]因此，在合同 法理论中，租赁合同属于“固有意义的继续性契约关系”。例如，随着履行期间的经过，会产生租赁物的维修义务、保养义务，在租赁物为厂房之场合，还可能会产生消防义务、安全保障义务等等。这些义务在签订合同之时，当事人往往没有约定或者即使约定也难以确定此类义务的具体内容，这也成为租赁合同容易产生纠纷的原因之一。其二，租赁合同因租赁物的不同而呈现出显著的差异。在租赁物为动产场合，租赁关系相对简单。而在不动产场合，不动产价值相对较大，租金相对较高，其位置、状态以及不动产所在的土地使用权的状况往往比较复杂，同时又由于承租人租赁不动产的目的多种多样，从而产生纠纷的可能性也相应增大。其三，我国各地的土地使用权呈现出一种历史性、复杂性、多种因素共同参与相互影响的状态，其权利来源、权利状态、登记模式、使用状况往往会不同程度地影响到租赁合同。这也成为租赁合同纠纷处理困难的一个原因。本文拟依据对租赁合同纠纷案例的综合和分析，就审判实务中出现的租赁合同的解除问题进行探讨，以期得出逻辑圆满、理论自洽、实体公平的解决方案。 租赁合同在履行过程中，出租人往往会因承租人拒付租金、延付租金而解除合同，承租人会因租赁物未办理消防验收等手续导致其合同目的不能实现而解除合同。于此场合，以下问题值得探讨。 承租人在租赁期间拖欠租金的行为经常表现为几种类型：第一，未按合同约定的时间或期间足额缴纳租金，但是在诉讼前已经全部支付。换言之，诉讼时，迟延履行行为已终止。第二，未按合同约定的时间或期间足额缴纳租金，并且一直持续到诉讼中。第三，完全拒付租金，一直持续到诉讼中。 在承租人出现上述情况，且满足约定解除权或法定解除权的产生要件之前提下，出租人要求解除合同的，首先需要解决的问题是，解除权的除斥期间为多长？该期间是否已经经过？ 根据《合同法》第九十五条的规定，除斥期间分为四种类型：第一，法律规定的期间；第二，当事人约定的期间；第三，对方当事人催告后的合理期间；第四，对方当事人无催告情形下的期间未作规定。
合同法总论,笔记 篇一：XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点 凯程考研集训营，为学生引路，为学员服务！ XX考研民法总论复习笔记：确定合同 与射幸合同的要点 法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业综合课(含宪法、法学基础理论、中国法制史)/(150分)和专业基础课(含民法学、刑法学)/(150分)。下面凯程考研为大家分享的是XX考研民法总论知识点：确定合同与射幸合同，目前正是基础知识的第一轮复习，希望大家能静下心来好好复习。 1.概念 (1)确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 (2)射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2.分类的意义 ①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合
同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的;购买彩票的合同限于特定的种类;抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。 第 1 页共 1 页 篇二：崔建远合同法读书笔记 崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 XX年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 XX年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社XX年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社XX年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社 XX 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社XX年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 XX 年
山东省高级人民高院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》 发表时间：2009-1-16 14:37:00 阅读数次： 124 山东省高级人民法院民二庭 为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室（审委办）等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。 一、有关合同主体资格问题 （一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格 “判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主
体资格；对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。 （二）如何确认民办学校的主体资格 根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。 另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。 （三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格 建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。
终止、解除劳动合同中的常见问题问与答 问题1:员工拒不返还用人单位财物怎么办? 我是一家公司的人力资源部主管，我们公司与一名员工签订了为期3 年的劳动合同，合同约定该员工担任市场部客户经理。合同期满前一年，该员工通知我公司提前解除劳动合同，公司同意与其解除劳动合同，并于2003 年 1 月17 日为其办妥离职手续。但很快公司就发现该员工仍占有代收的公司销售款18 万元，2 月25 日、4 月 1 日、4 月28 日公司三次致函该员工，要求其尽快返还代收的公司销售款，但未收到该员工的答复和还款，我公司于2003 年5 月上旬提起仲裁申请。请求该员工返还占有的公司销售款项18 万元，仲裁委员会以该案不属劳动纠纷为由不予受理。2003 年5 月中旬，公司又向法院提起诉讼，法院以劳动纠纷立案受理。2003 年7 月，我公司收到法院的判决，该判决以超过仲裁时效为由驳回了我公司的诉讼请求。我想咨询一下: 1、这个案子到底是不是属于劳动争议案件? 2、我公司在发现该员工侵占了销售款后一直同其交涉，并在5 月上旬提起仲裁，怎么就超过仲裁时效呢? 解答分析 首先，该案件属于劳动争议案件，仲裁委员会的裁决不予受理的理由是错误的。其次，你公司提起仲裁超过了仲裁时效。你公司在发现员工侵占公司销售款后，虽然一 直同其交涉，敦促其还款，但公司并未在劳动法规定的仲裁时效中提起申请，在争议发生后六十日内提起仲裁申请，而是在双方争议发生后三个多月(即2003 年 5 月上旬)后，才提起劳动仲裁。在这里，我们也建议相关公司，在处理因员工拒不还返用人单位或个人财物发生的争议时要特别注意两点:一是确定是劳动争议还是普通民事争议;二、如果是劳动争议，一定要在劳动仲裁时效内提起劳动仲裁。千万不要把这类纠纷一律当作普通民事纠纷来对待，一定要在争议发生后六十日内提起仲裁申请。 相关法律规范劳动关系解除或终止后，员工有时拒绝返还其占有公司的财产，例如代收的销售款， 工作用的手提电脑等等。因员工拒不还返用人单位或个人财物的争议现行法律法规规定比较模糊，也没有全国统一使用的标准。 根据2002 年 2 月 6 日上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，劳动者或用人单位占有对方财物的行为与劳动权利与义务相牵连的，应作为劳动争议案件;劳动者或用人单位占有对方财物的行为，与劳动权利义务没有关系或属非法占用或临时占用，因此发生争议的，不作为劳动争议案件。从上述规定中可以看出，员工拒不返还公司财物在司法实践中是作为劳动争议案件处理的，也就是说适用六十天的仲裁时效。 问题2:单位对员工处分是劳动争议吗? 我是一家单位的人事主管。我们单位有位员工，最近经常在工作时间打瞌睡，在单位中造成比较坏的影响。单位领导对其作了警告处分并在全单位公示。公示后，该员工立即找到单位领导，说单位无权这么做，并扬言要向仲裁委员会提出仲裁申请。我们单位新成立，还未制订相关的规章制度，对该员工
消费者合同的解释 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2008-1-14 关键词: 买一赠一/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权 内容提要: 买一赠一合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同,在解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存在瑕疵担保责任,在立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同与赠与合同各自独立时,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。 近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一；商家不允许消费者在合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。 对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41 条、第125 条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。 一、买一赠一合同的类型认定 所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》（第13 条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。 确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题[2]。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。[3]第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。[4]第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。[5]第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。 附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务
建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第4条中，人民法院可依职权收缴当事人非法所得，若为仲裁案件，仲裁委员会有权收缴吗？ 答：有权。作出非法所得收缴裁决后，由法院执行。 2、施工合同签订后，当事人双方又签订补充协议调整合同价款，过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，此时，应如何确定合同价款？ 答：应以中标合同为准。因为合同价款为实质性内容，而《解释》第二十一条明确表明，实质性内容应以备案合同为准。这并不是说不能对实质性内容进行变更，只是说如果对其进行变更之后，要重新备案。 3、若施工合同约定“承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。若承包人在14天内未提出变更价款报告，但是有双方签字确认的变更事项记录，月进度款报告中也括了该月发生的变更工程价款金额，是否可视为承包方未违约？ 答：关键看签证内容。若签证对具体价款变更明确记载，则作为合同结算依据加入即可；若只是对具体事实确定而未确定变更价款的，则以图纸为依据确定变更价款，按《解释》16、19条操作，即当事人双方对变更价款不能协商一致的，可提交鉴定单位确定。 4、当事人仅约定“发包人应在承包人提交竣工结算报告后一定期限内予以答复”，未约定“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，如何处理？ 答：视为没有约定。实践中一般处理为：如果双方对结算不能协商一致，可提交鉴定单位，以鉴定结论为判案依据。 5、签合同时无图约，边设计边施工的合同，又约定了“一口价”，发生结算争议时，是依《解释》22条不予工程造价鉴定，还是依16条参照定额重新审价？ 答：以施工图纸据实计价。无施工图纸的，按承包人实际施工量计算对价。 6、合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？《解释》17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期
崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社 1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社2008年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社2009年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成）《债权保障法律制度研究》（清华大学出版社2004 年版，合著者：韩世远）等 10 余部；发表《“四荒”拍卖与土地使用权》（《法学研究》 1995 年第 6 期）、《无权处分辨》（《法学研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇学术论文。 二、写作背景 教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材的建设，推动了《合同法》的修改，自2003年以来，我国有关合同的立法及司法解释已有新的进展，国内外的专家学者对合同法的研究在继续深化，许多著述陆续面世，《合同法》第四版对第三版进行了细微的改变和深入，增加了时代的新的内容，并进一步对个别观点进行完善与深入，例如加强和细化了赠与合同中的任意撤销和法定撤销的阐述，强化了房屋租赁合同中承租人优先购买权制度的分析等。 三、基本框架分析 该书坚持合同法的基本框架，对合同法的内容进行了全面的阐述，重点适当，深入浅出的表达作者的观点并引发深思。该《合同法》教材分为二十八章。第一章绪论，介绍了合同法的概念，对合同的范围进行了界定，《合同法》所规定的
福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》 1、问：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖合同司法解释)第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”应如何认定？ 答：“不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如，双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容，在签订正式商品房买卖合同时，经磋商无法达成一致意见的；收受定金后，因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。 因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的，应当按照法律关于定金的规定处理。例如，在签订认购、订购、预订等协议后，买受人反悔，为了能退回定金，在订立商品房买卖合同时，对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件(例如要求出卖人在不合理的期限内交房)的，不属于不可归责于双方当事人的事由。如果无法确认是否一方当事人故意，则适用“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，返还定金。 2、问：出卖人取得《商品房预售许可证》之前，向买受人收取购房定金，后因非买受人的原因双方无法按期订立购房合同，买受人请求出卖人双倍返还定金，出卖人则以未取得预售许可证为由主张订购行为无效的，能否依据《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定认定其无效？定金应否双倍返还？ 答：当事人在订立商品房买卖合同之前交付的购房定金属于立约定金，是为担保正式签订商品房买卖合同而交付。双方当事人之间的订购协议并非商品房买卖合同，因此不适用《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定。订购协议效力的认定依照《合同
租赁合同解除中的若干问题 作者：姜强，清华大学法学博士，最高人民法院民一庭法官租赁合同的特征在于，租赁期间这个时间因素在合同履行上居于重要地位，租赁合同的总给付内容取决于租赁期间的长短，亦即，随着租赁期间的推移在当事人之间不断地产生新的权利义务。[1]“其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度”。[2]因此，在合同法理论中，租赁合同属于“固有意义的继续性契约关系”。例如，随着履行期间的经过，会产生租赁物的维修义务、保养义务，在租赁物为厂房之场合，还可能会产生消防义务、安全保障义务等等。这些义务在签订合同之时，当事人往往没有约定或者即使约定也难以确定此类义务的具体内容，这也成为租赁合同容易产生纠纷的原因之一。其二，租赁合同因租赁物的不同而呈现出显著的差异。在租赁物为动产场合，租赁关系相对简单。而在不动产场合，不动产价值相对较大，租金相对较高，其位置、状态以及不动产所在的土地使用权的状况往往比较复杂，同时又由于承租人租赁不
动产的目的多种多样，从而产生纠纷的可能性也相应增大。其三，我国各地的土地使用权呈现出一种历史性、复杂性、多种因素共同参与相互影响的状态，其权利来源、权利状态、登记模式、使用状况往往会不同程度地影响到租赁合同。这也成为租赁合同纠纷处理困难的一个原因。本文拟依据对租赁合同纠纷案例的综合和分析，就审判实务中出现的租赁合同的解除问题进行探讨，以期得出逻辑圆满、理论自洽、实体公平的解决方案。 租赁合同在履行过程中，出租人往往会因承租人拒付租金、延付租金而解除合同，承租人会因租赁物未办理消防验收等手续导致其合同目的不能实现而解除合同。于此场合，以下问题值得探讨。 租赁合同解除权的除斥期间 承租人在租赁期间拖欠租金的行为经常表现为几种类型：第一，未按合同约定的时间或期间足额缴纳租金，但是在诉讼前已经全部支付。换言之，诉讼时，迟延履行行为已终止。第二，未按合同约定的时间或期间足额缴纳租金，并且一直持续到诉讼中。第三，完全拒付租金，一直持续到诉讼中。
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
论文一篇（占总成绩的60%，平时考勤和两次作业占40%） 题目：建设工程合同履行中存在的问题及解决的对策 提纲：存在问题； 提出问题的原因和背景； 分析合同制度与问题的关系（关联性）； 解决问题的方法和路径（占总篇幅的1/4~1/3）。 要求：不少于3000字，以正规论文格式撰写（具体格式老师会发到网上），查阅文献、书籍数量4篇以上，打印好，7月21日课堂上交。 其他：7月21日下午13：00，最后一次课，教2—506，除交论文外，会有关于今后写论文的一些交流，请同学们准时参加。 建筑工程合同在实践中存在的问题及对策 建筑工程施工合同在合同文本(国家GF-1999-0201示范文本、FIDIC示范文本等)的条款设计上，对发包人和承包人各项权利义务的履行在时间期限上给予了非常细致的程序性规定，同时还规定了未在这些约定的时间内履行合同义务会产生诸如“视为确认或视为放弃”等的法律后果。 一、建筑工程施工合同存在的问题 (一)合同中对于重要的履约时限没有约定，如承包人提交计划、方案、确认函、签证索赔、结算报告的时间限制，发包人给予确认、回复以及办理结算的时限等等，使双方陷入无尽的督促、催促和纷争等内耗之中。 (二)合同中虽然对于重要的时限给予了明确的约定，但约定的时限不科学，不具备可操作性。如对于重大的设计变更，发包人要求承包人在3天之内不仅提出索赔要求，还要附具体数额及计算式，否则，发包人可以不予考虑;再如，上亿元的工程，双方约定在30天内办理完结算等等，导致这样的约定要么形同虚设，要么对一方显失公平。 (三)不认真研究合同条款，直接按以前的通常做法开展各项工作，未按约定程序行事的现象普遍存在。承包人迟延报送的签证索赔，发包人不仅不严格依据有关约定明确回复不予考虑，相反，有些还确实给予了确认，使承包人产生发包人不会“较真”的错觉，甚至对发包人代表的“这个你放心”、“那个不会让你吃亏的”、“只要我在这个位置，保证给你解决”之类的口头承诺深信不已。但是一旦真正产生纠纷诉诸法院要严格按合同和法律来认定有关事实的时候，悔之晚矣。 (四)为了维系发包人和承包人双方的关系，以利于工程顺利进展，或者出于策略性的考虑，承包人有时会人为地将某些签证索赔“压一压”，以在认为合适的时间报送发包人，以期获得最佳的经营效果，有的承包人甚至委曲求全，生怕严格按合同约定“逼”甲方签收、确认，这工程就没法干了。导致本来可以产生法律效力的签证和索赔，由于没有发包人的签收而无法获得合同约定的法律效果。 二、建筑工程施工合同存在问题的原因分析