合同解除的疑问与释答

崔建远清华大学法学院教授

上传时间:2006-6-16

【内容摘要】在风险负担规则不完善的背景下,不可抗力致使不能实现合同目的,作为合同解除的条件可以接受。协议解除在事实上属于合同解除制度的组成部分,只是与违约解除不同。合同撤销和合同解除可以竞合。已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象。在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除条件仍有其适用余地。违反从给付义务、附随义务,只有在导致合同目的落空的情况下,才可以解除合同。《合同法》第410条关于任意解除合同的规定应当限缩适用。

【关键词】合同解除协议解除约定解除任意解除风险负担从给付义务

笔者曾经撰写过《解除权问题的疑问与释答》①一文,但意犹未尽,再就余下的疑问发表意见,求教于大家。

一、关于不可抗力致使不能实现合同目的的处理模式

《合同法》设置的合同解除包括违约解除(以违约行为并达到相当程度作为解除权产生的条件的解除)、不可抗力致使不能实现合同目的时的解除、约定解除和协议解除(第93条、第94条等)。

有学者对此提出批评:《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方式结束合同关系,或许更好。②

自动解除是一种方案,且为德国、日本、中国台湾地区等国家和地区的民法所采纳。考察这些立法例,会发现它们关于民事责任的构成及免责条件规定得比较清晰,对于不可归责于双方当事人的客观原因造成的不能履行,设置了明确的风险负担规则。在这种背景下,自动解除合同模式,既能使合同消灭的时间和范围十分明确,又使责任的有无、风险的分配清楚无疑,善后工作便较为顺利和妥当。

与此有别,关于风险负担规则,中国《合同法》未设立统一的规则,只在买卖、租赁、技术开发合同等场合作出了明确的规定。例如,在买卖合同场合以交付主义为原则(第142条、第144条、第145条等),但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(第143条);在租赁合同场合采取出租人主义(第231条);在技术开发合同场合分配风险的依据,依次是约定、交易习惯、合理分担(第338条第1款)。在承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同场合则欠缺风险负担规则。在货物运输、仓储等合同场合的风险负担采取的是何种主义,尚不明确,需要解释。《合同法》第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”的规定,既是承运人的免责条件,同时属于不完整的风险负担规则。所谓不完整,指它未明确由谁负担风险。如果承运人对于货物的毁损、灭失既不负责

赔偿,又不退还运费,那么,风险由托运人负担;如果承运人只是不负赔偿责任,运费必须退还给托运人,那么,风险负担采取的是承运人主义。《合同法》第394条后段关于“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任”的规定,内容属于保管人的免责条件,同时应当为不完整的风险负担规则,其不完整同样指未明确风险由谁负担,需要结合个案予以解释,才会补正成完整。如果保管人不但免负损害赔偿责任,而且有权保有仓储费,则它采取了存货人或者仓单持有人负担主义;如果保管人只是免负损害赔偿责任,无权保有或者请求仓储费,则它采取的是保管人主义。

在法律未规定、当事人也未约定风险由谁负担或者规定得模糊不清的情况下,合同自动解除虽然可使合同归于消灭及起始点变得清晰,但风险却往往难以令人满意地自动分配,只有当事人双方协商一致或者按照当事人一方的意思表示确定了风险由谁负担,才会使问题得到全部解决。如此,仅就彻底地解决问题而论,自动解除与通过解除程序使合同消灭时常没有区别。此其一。自罗马法以来,不可抗力都是关于民事责任是否免除问题的制度,其自身不当然地与合同解除相联系。即使是中国现行法也未否认不可抗力为免责条件,《中华人民共和国民法通则》只明确了不可抗力免责条件的性质和作用(第107条),未言及不可抗力与合同解除制度之间的关系。○3中国《合同法》因其必须设置违约责任及其免责条件、合同解除等制度,加上立法政策的缘故,于第94条第1项规定不可抗力致使不能实现合同目的场合,当事人可以解除合同;于第117条规定,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,除非法律另有规定;当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此使得不可抗力成为影响合同效力和减免民事责任的原因。在理论上,何种场合部分免责,何种情形全部免责,至今未形成共识;○4在实务中,债务人在个案中是否承担责任、承担多大的责任,具有不确定性。在这种背景下,自动解除虽然可以清楚地界定合同消灭及起始点,但债务人是否因不可抗力而免责或者免责的范围有时仍不明确。也就是说,干脆利落地了结合同关系的目的至少可能部分落空,还需要依据当事人一方的意思表示或者双方当事人的合意确定民事责任问题。这在实际效果上与采取解除程序相差无几。此其二。

至于采取合同解除模式“从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了”,笔者认为,站在解释论的立场上,应当这样认识:(1)有无意义应当就解除模式的整体观察,仅从保持合同效力一面得出结论可能片面。从上文的“此其一”和“此其二”的讨论中可知,在中国现行法关于风险负担规则存在欠缺及个别模糊和不可抗力免责不完全明确的情况下,无论是运用解除程序还是采取自动解除模式,实际效果时常相近,这就表明解除模式具有意义,而非“实际上已经没有意义”。(2)解决不可抗力或者其他意外事故造成的合同不能履行问题,采用合同解除的方案,不独中国法如此设计,普通法早就确立了这种模式。假如它果真“没有意义”,应当早就被普通法修正了。(3)既然合同已经因不可抗力而不能履行了,保持合同效力反倒东施效颦。对此,笔者承认,这的确是解除模式的缺点,但这主要是按照形式逻辑思考所得出的结论。立足于实质的层面,会发现该缺点在实际上远没有表面显现出来的大,并且可以被克服。其道理在于,债务人因其债务已经不能履行,且不因此而承担民事责任,即使债权人不行使解除权而保持了合同效力,也不改变这种状况。况且,假如保持合同效力可能产生不利后果的话,债务人可以通过自己行使解除权而阻止该不利后果的发生。站在债权人的方面观察,保持合同效力虽然使债权人的债务继续存在,但债权人可以通过