合同解除与损害赔偿的关系问题研究
引言
近代到现代的合同理念经历了由合同自由主义到合同正义注意的转变，而合同解除与损害赔偿都是合同正义的体现。笔者认为现在债权法的重点在于规范损害赔偿问题以及由此产生的债务问题，损害赔偿之债被认为是现代民法上最为重要的一部分。合同解除与损害赔偿之间的关系问题，世界各国的立法都做出了不同的规定。对于合同解除权人是否有权请求损害赔偿，以及损害赔偿的范围究竟如何界定，都存在着一定争议。而我国合同法对于合同解除以及由此产生的损害赔偿之债并没有做出明确的具体的规定。因此，介于合同解除与损害赔偿在我国民法之中的重要地位，笔者将从世界各国的立法例以及我国合同法中的相关规定对合同解除损害赔偿能否并存做出自己的分析。
摘要
对于这个选题笔者将从如下几个方面进行探讨和剖析：
首先，笔者将从目前世界上存在的几种关于合同解除与损害赔偿的理论进行比较与分析。
世界上目前存在的两种比较流行的观点是选择主义和并存主义。笔者将分别对这两者进行简介和分析。其次，笔者将从我国合同法以及民法总则的规定对我国学界的态度进行分析。
最后笔者讲对以上的分析进行整理和自己的意见，从请求权基础和信赖利益的角度对合同解除损害赔偿的关系问题作出自己的解析。
本文的主要架构为：
引言
摘要
第一节：选择主义及其发展
第二节：并存主义及其发展
第三节：我国合同法中的相关规定
第四节：合同解除损害赔偿的请求权基础
第五节：基于信赖利益而产生的损害赔偿问题
结语。
附录
一．合同解除与损害赔偿的关系
在对于合同解除与损害赔偿的关系上，各个法系、各个国家的法律规定存在着较大的差异。对于合同解除与损害赔偿关系主要有两种立法例：一种是合同解除不能与损害赔偿同时并存。这是一种选择主义。认为在债务人不履行合同债务时，债权人可以在解除合约和要求损害赔偿之间作出选择。即合同解除与损害赔偿之间，两者只能取其一。这种观点认为合同的解除具有溯及力。因此解除合同使当事人之间恢复到了订约之前的状态，合同即视为自始不存在，这就使得损害赔偿失去了存在的基础。一种是并存主义。认为合同解除与损害赔偿作为合同的救济方式，两者可以并存，在享有解除权的合同当事人，可以在解除合同的同时，要求另一方进行损害赔偿。
第一节：选择主义及其发展
选择主义认为合同解除与不履行债务的损害赔偿两者之间是相互排斥的，当事人只能选择其中一种作为合同的救济方式。原德国民法典采用的便是选择
主义，在第325条第一款中，明确规定：“一方因双方合同负担的给付，因可规则于改方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。”【杜景林卢湛译《德国民法典》1999年版】其中，他认为在债务人不履行合同时，那么债权人可以在请求损害赔偿与合同解除之间作出选择。因此德国旧民法对于合同解除后的损害赔偿问题采取否定说。债务不履行之损害赔偿请求权是原债权的变换形态，则因契约已经解除而溯及力消灭，原债权已经不存在，焉有债务不履行之损害赔偿请求权可资行使？此即选择主义认为解除契约与损害赔偿两者仅能选择其一行使之理论基础。【孙森炎《民法债编总论》1980年版转引自杨芳贤：《给付延迟时解除契约与损害赔偿请求权关系之立法例以及我国民法第二百六十条等相关规定之探讨》载《政大法律评论》1997年第58期第167页】此种理论在逻辑上有着其自身的道理，但如果当事人选择解除合同，而债务不履行所产生的损害赔偿在此之前已经发生，并且在解除与债务不履行的损害赔偿相排斥的情况下，那么对当事人的损害赔偿，又将如何进行弥补呢？这种选择主义理论并不能够使当事人之前的利益实现平衡。随着司法实践的不断进行，德国的判例也认为，解除合同与损害赔偿之间相互排斥的原则并不适应实务上的要求。因此德国联邦普通法院也对这一原则作了修改，使得解除契约之请求权与损害赔偿请求权相结合。为避免由此带来的弊端，各判例学说也做出了各种各样的努力：一、即使在合同被解除的场合，也只是代替给付的赔偿不被认可，所谓的信赖利益的赔偿和以生命、身体、所有权等的完全性利益的侵害为理由的损害赔偿，不会因此而受到任何影响；二、解除合同的意思表示有效的实施之时，债权人所做的该合同解除的选择是终局性选择，债权人将受到此意思表示的约束，但是那种能看出来是有保留损害赔偿的请求的解除意思表示，解除被解释成并非现实的企图实现的目的是合适的；三、债权人选择了损害赔偿之后，由于请求权并不包含以法律事实的变更为目的的意思表示，所以的只有债务人尚未实现的给付损害赔偿，债权人就有别的选择可能性，例如：合同解除。【潮见任男著《最近欧洲合同责任履行障碍法的发展》法律出版社1997年版】笔者认为选择主义的理论基础在于合同解除是以当事人的法律状态恢复到订立合同以前的原状为目的，认为解除使合同溯及到成立时消灭，因为不履行而产生的损害赔偿也失去存在基础和前提，与因合同而发生的权利义务一起消灭。选择主义之所以被德国民法典所接受，概念法学的影响是最重要的原因，他们过分强调法典的逻辑自足性，过度追求法律规则的逻辑一致性所致。其结果仍然是由于严格的职业法律逻辑，当事人的期望也往往落空。【蔡立东《论合同解除制度的重构》载《法律与社会发展》2001年第5期】而在现在占主导地位的观点是解除契约就是在原来契约的基础之上，建立一种新的契约，而这种契约关系的实质则是一种清算关系。契约也就是合同解除，它的根本目的是为了终止由合同或契约所产生的权利与义务。并使已经实施或已经改变的事实状态恢复到合同订立之前的原状，因此与损害赔偿相比较，合同解除所能提供的救济是十分有限的。在制定民法典时，解除契约的制度则是一种新生事物。因此，其中的一些具体的规定至今还不明确。因此，选择主义虽然满足了概念法学的逻辑性，却丧失了法律的正义诉求。
第二节：并存主义及其发展
并存主义是指合同解除与损害赔偿作为合同的救济方式可以并存。在享
有解除权的合同当事人解除合同的同时，可以要求对方就损害进行赔偿。在并存主义中又存在着两种立法例。一种是：合同解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。这种观点认为，在合同当事人一方不履行合同时，债权人除了能够解除合同之外，还可以请求因债务不履行而产生的损害赔偿。即债权人可以同时要求解除合同和请求损害赔偿。这种观点认为，因债务不履行产生的损害赔偿，在合同解除之前就已经存在，不会因为合同的解除而消灭。另一种是：认为合同解除与合同消灭的损害赔偿可以并存。还有学者将这种情形称为合同解除与信赖利益的损害赔偿相并存。这种观点认为，合同因为解除而消灭，在合同解除之后，不应该承认基于合同的规定而产生的债务不履行的损害赔偿。但是当债务人不履行债务而解除合同时，守约方的损失需要得到适当赔偿，所以应当承认债权人会遭受因为相信合同可以继续存在而实际上并不存在所导致的损害，即信赖利益的损害赔偿。下面，笔者将从法国法与日本法中关于合同解除与损害赔偿之间的关系，对并存主义进行剖析：法国与日本在合同解除与损害赔偿的关系上都采取了两者相并存的态度。也就是他们在立法中认为：在解除合同的同时，可以要求损害赔偿。例如：日本民法典第545条第3项如下规定：“解除权的行使不得妨碍损害赔偿的请求。”法国民法典第1184条如下规定：“债权人有权选择，或如有可能履行契约时，要求他方履行契约，或者解除契约而请求损害赔偿。”此外，第1142条规定：“一切作为或不作为的债务，如债务人不履行时，转为赔偿损害的责任。”法国民法典在承认解除合同与损害赔偿并存的同时，也承认了解除可为债消灭的原因，第1234条对此做出了明确的规定。在法国法中，在合同解除的原因方面，其规定了合意解除，也就是我们通常所说的约定解除。它的第1134条第2款规定，合同可因双方当事人一致同意而得到解除。另外，法国民法还规定了一些特殊情况下，当事人可以单方面解除合同。从根本上讲，当事人所享有的合同解除权效力的体现，除非经过法院允许，任何单位或个人不能予以否定。在具有与约定解除相关的条款时，当债务人不履行义务时，债权人可在约定性解除与强制履行义务中任选其一。德国法与日本法和法国法一样，都是在立法时，没有具体的区分约定解除和法定解除的不同，只是作了一般的笼统的规定，既可以适用于法定解除，也可以适用于约定解除。而在英国普通法和德国法中合同解除的归责事由与法国法相比较，在合同一方不履行而解除这一制度上，具体的形式则不一样。英国普通法和德国法更多的考虑到了商业利益，即较多的考虑到了双方当事人之间的利益平衡问题，在立法上，法官对于合同解除的自由裁量权与法国法官有很大的出入，具体说：在英国普通法与德国法中，如债务人到期不履行债务，债权人单方面终止合同，但债务人对此不服或者是不履行不应该归咎于债务人，债务人可以向法官请求责令侵权人赔偿损失。在这种情况下，司法介入的表现就是对合同解除这一事实的审查，也只有当债务人以债权人不公正的终止合同为理由提起诉讼的时候，司法才得以进行干涉。但是，法国法在原则上则规定，在债权人尚未请求解除合同之前，法官是仍然可以介入的。由上述我们可以看出，并存主义的合理之处有以下几个方面的原因可证明：
1.从损害事实客观存在的角度。如果认为合同解除的目的是使合同本
身溯及地消灭，那么，理论上，应以原德国民法典为是，也就是说，因为债务不履行而产生损害赔偿只是原债务的变形或者扩张，原债务既然因为契约的解除而消灭，那么就不可能存在损害赔偿的说法。但是，从实际的