电子商务中合同法的适用　［提要］　电子商务合同的无纸化和电子　商务交易空间的虚拟性，使得数据电文的自动　交易可以在无人控制的环境下进行，这也使得　它对交易制度提出了新的要求，对传统法律提　出了新的挑战。在不断推进相关技术进步的基　础上，电子商务合同法律体系的不完善成为阻　碍电子商务在２１世纪进一步发展的瓶颈。因　此，许多学者开始重新讨论普通合同法对于电　子商务合同的适应性，对电子商务立法的研究　成为世界各国法律研究的重中之重。鉴于电子　商务体系的复杂性与所涉范围的广泛性，本文　从细处着眼，集中分析电子商务中合同制度存　在的问题。　关键词：电子商务；合同法；法律问题　中图分类号：Ｄ９文献标识码：Ａ　原标题：电子商务中合同法的适用　收录日期：２０１３年９月３０　Ｅｔ　一、电子商务合同成立中的法律问题　（一）书面形式问题。合同是否采用书面形　式，依照《中华人民共和国合同法》第１０条的　规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，　可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有　规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯　定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷有积　极意义　而以口头形式订立合同的特点是直　接、简便、快捷以及数额较小。但口头合同没有　凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任。故　在商业活动中，书面合同仍为合同当事人广泛　采用的方式。　在电子商务活动中，由于网络中使用的数　据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文　能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立　的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到　电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的　重大挑战。与传统的书面文件相比，数据电文　有以下特征：（１）数据电文的实质是一组电子　信息，其依赖的存在介质是电脑硬盘或软盘的　磁性介质，而不是传统的纸张；（２）数据电文的　固　口文／曹　晶　（新疆财经大学法学院新疆－乌鲁木齐）　表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存　在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑　显示屏上的文字来表现。　数据电文的上述特点与传统上法律对书　面文件的界定是完全不同的，因此，要将传统　的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不　可行的。针对此种情况，联合国贸易法会在起　草《示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”　的立法技术。此种方法立足于分析传统的书面　对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这　些目的或作用。例如，书面文件可以启到以下　作用：提供的文件可以识读；文件可以复制使　当事人均持有同一份文件的副本。以书面文件　的基本作用为依据，联合国贸易法会在《示范　法》第６条中规定：“如法律要求信息须采用书　面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备　日后查用，即满足了该项要求”。该条规定在不　要求各国取消其国内法关于书面形式要求的　前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数　据电文纳　书面形式”的范畴之内。　新加坡《交易法令》第７条也规定：“在法　律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未　采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电　子记录所含信息可以调取已备目后查用，则其　应被视为满足了该项要求”。我国　合同法》第　１ｌ条规定：“书面形式是指合同书、信件和数　据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换　和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形　式”。该条规定解决了数据电文的“书面形式”　问题。　在电子商务活动中，中国合同当事人可以　数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。　（二）要约与要约邀请。我国的《厶同法》第　一次明确区分了要约与要约邀请。该法第１４　条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表　示，该意思表示应当符合下列规定：（Ｉ）内容具　体确定；（２）表明经受要约人承诺，要约人即受　该意思表示约束。第１５条规定：要约邀请是希　望他人向自己发出要约的意思表示。在解释了　要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的　几种常见的表现形式：寄送的价目表、拍卖公　告、招标公告、招股说明书、商业广告。值得注　意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要　约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容　符合要约规定的，视为要约。　在通过网络所进行的交易中，商家登载于　互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为　要约邀请？这是一个十分重要但一直都存有争　议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为　这些信息都是向不特定的多数人发出；也有人　主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的　信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，　还有人倾向于根据不同情形分别解决，根据按　照交易的性质，他们将网上交易分为三类：销　售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张：　在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；　而在后两种交易中，广告一般应视为要约。　我们认为，较之于前两种观点而言，第三　种观点注意到电子商务具有不同于一般交易　活动的特点，因而有一定的可取之处。但是，必　须指出，上述方法亦有其局限性：从交易的对　象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、　目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不　准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，　相当普遍（而不是个别）的情况是：商家的广告　内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方　法、时间及地点、付款方式、甚至售后服务、免　责事由等诸事项；更为重要的是，商家自己实　际上也已将其视为要约。在此情况下，按照上　述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家　可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思　表示，则于消费者有何公平可言？　因此，我们主张，要约与要约邀请的区分　标准，仍然应回到《合同　中去寻找。根据前　引第ｌ４条，这一标准应该是：（１）意思表示的　内容是否具体确定；（２）其发出人是否有受该　意思表示约束的意图。　（三）意思表示的撤回与撤销。意思表示的　《合作经济与科技》２０１３年１２月号上（总第４７８期）

　撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达　对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前　一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表　示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大　法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国　好合同法》也是明确承认了这一制度的，该法第　１７条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应　当在要约到达受要约人之前或与要约同时到　达受要约人。第２７条规定：承诺可以撤回。撤　回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或　与承诺同时到达要约人。　意思表示的撤销，是指意思表示到达对方　之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出　通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同　法中，它仅指要约的撤销；承诺没有撤销问题，　因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问　题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允　许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销　的。我国《合同法》第１８条规定：要约可以撤　销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺　通知之前到达受要约人。第１９条规定：有下列　情形之～的，要约不得撤销：（一）要约人确定　了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤　销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销　的，并已经为履行合同做了准备工作。　在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤　销是一个十分复杂的问题。从已有的立法（譬　如《示范法》以及新加坡《交易法令》）来看，似　乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：　数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤　回与撤销在事实上变得不可能。但也有人主　张，“法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性　微乎其微，也不应完全否认这种已得到广泛承　认的合理权利本身。只要要约人的要约尚未获　得承诺，应允许其对要约作出重新安排”还有　人认为：应视采用的电子通讯方式而定。　笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是　不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区　别。因电子传输的速度很快，在通常情况下，意　思表示的撤回在技术上不易达到，即要求撤回　的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时　到达要约人。但对于意思表示的撤销，在电子　网络环境下，有些情况下是可以实现的。例如，　要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要　约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作　出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约　人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达　到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，　对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可　能无法撤销要约。笔者以为制定电子商务立法　时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活　的规定，以适应电子商务发展的需要。　（四）电子合同的成立时间与成立地点　在　合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具　有重要的意义。因为在一般情形下，合同的成　立时间也就是合同的生效时间。比如，我国（（厶　同法》第４４条就规定：依法成立的合同，自成　立时生效　因此，确定了合同的成立时间也就　相应地确定了合同当事人开始履行合同义务　的时间。而合同的成立地点往往在管辖、准据　法的确定等问题上具有重要的参考价值。　合同成立的标准是双方意思表示一致的　达成，即合意的达成。合意的达成又是以承诺　的形成为标志。因此，合同的成立应以承诺来　作为判别标准。对于这个问题，大陆法系是采　取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时　间和地点为合同成立的时间与地点。与之不同　的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承　诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与　地点。　１、关于数据电丈形式的承诺的生效时间。　我国恰同法》第２６条规定：“承诺通知到达要　约人时生效……采用数据电文形式订立合同　的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款　的规定”。第１６条第２款规定：“采用数据电文　形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据　电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，　视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电　文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到　达时间”。可以看出，我国《合同法》坚持了“到　达主义”的传统。　联合国《示范法》无意在此问题上与大陆　法系或英美法系的任何一方相冲突。该法回避　了对承诺生效的时间作出直接规定，而仅仅是　给数据电文的发出与到达时间设定了标准。如　数据电文的发出时间，该法第１５条第１款规　定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据　电文的发出时间以它进入发端人或代表发端　人发送数据电文的人控制范围之外的某一信　息系统的时间为准”。因此，联合国《示范法》对　数据电文的发出时问采用的是“发送主义”。然　而，在数据电文的收到时间上，该法则采用了　“达到主义”。该法第１５条第２款规定，除非发　端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间　按下述办法确定：（Ａ）如收件人为接收数据电　文而指定了某一信息系统：（ａ）以数据电文进　入该指定信息系统的时间为收到时间；或（ｂ）　如收件人发给了收件人的一个信息系统但不　是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据　电文的时间为收到时间。（Ｂ）如收件人并未指　定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的　任一信息系统为收到时间。上述做法也为新加　坡１９９８年《电子交易法》所完全采纳。至于承　诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到　达为准，《示范法》根本没有涉及。立法者显然　是想把这个问题留给各国的国内法去规定。　２、关于数据电文的发出与收到地点。联合　国《示范法》第１５条第４款规定：“除非发端人　与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有　营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设　有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目　的而言：（ａ）如发端人或收件人有一个以上的　营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营　业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的　营业地为准；（ｂ）如发端人或收件人没有营业　地，则以其惯常居住地为准”。考虑我国的实践　并参考《电子商业示范法》，我国《合同、法》第３４　条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营　业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其　经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约　定的，按照其约定”。　据解释，此条确定收到地点的规则，主要　原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收　件人受到数据电文的信息系统或者检索到数　据电文的信息系统常常与收件人不在同一管　辖区内。由于信息系统地点的不确定性，为确　保收件人与视作收件地点的所在地有着某种　合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，　故（（厶同法》做了如上规定。　此规定是在法律事实上确定一件不易反　驳的推定。若另一项法律（如有关合同订立或　法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收　到地点时，即可使用这种推定。应该说，我国　（（△同法》这一规定充分考虑到电子商务的不　同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因　此是值得肯定的。　二、电子合同中的格式条款问题　“格式条款的产生和发展是２０世纪合同　法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了　传统的订约方式，而且对合同自由原则形成重　《合作经济与科技》２０１３年１２月号上（总第４７８期）