FIDIC合同主要条款解读(12)
作者：郝林
第5 指定的分包商
解读：指定分包商在国内情况比较复杂，带政府指令性的甲方指定、专业性甲方指定、纯分包性甲方指定、甲指乙定等。
政府指令性分包主要是配套公司，供电、供水、供气、电话等等配套公司都是要自己施工相关小配套工程的。按各地惯例不同,一些单体内的专项工程也是要强制分包，所以这一块工程雇主必定要指定给各配套工程公司来做。这种指定分包雇主与承包商双方都没有办法，只能分包出去，并配合他们施工。由于这个原因，雇主与承包商双方一般都能在合同操作中同心同德，相互协作，处理好与这些分包的相关工作，以保证工程顺利实施。
专业分包，主要是一些专业工程比如幕墙、钢构、智能化等。这些专业工程一般都是细化设计与工程施工由一家公司来完成，工程实施都基本是在总包进场后很长时间后才进行，将这些专业工程再交给总包，将直接导致工程造价不可控。所以雇主一般都会把这些专业工程以甲方指定分包的形式单独发包，FIDIC合同情况下也是如此。这是工程施工自身的规律决定的。总包一般对这种工程规律性的必然分包接受度也比较好，毕竟他自己做不了。与前面的配套工程公司不同，此类指定分包由于与主体工程贴得紧，所以需要总包相当大的配合、协调与管理。一般来说，总承包商完成这块配合、协调与管理工作都是做得不错的。工程总归是要多个承包商来共同配合协调完成，这一点总包还是有清楚认识。
与国内工程不同，FIDIC合同下总包对指定分包承担的责任要多得多。其中重要的一点认识是总包对任何分包承担一切责任。这个是依据FIDIC合同第4.1款第三段“承包商应对所有现场作业、所有施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任”，以及第4.4款“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责”得出的结论。这就牵涉到清单中一项重要费用的合同义务对应，就是总包照管费。
总包照管费我在操作招投标时经常这样解释“就是我们常见的总包配合费”。实际这是一个取巧的说法。我也是在现场经过了一个阶段后，才认识到FIDIC合同下分包“照费费”的合同义务有比国内常说的“总包配合费”多得多的内容。按常规，总包配合费应该至少包括总包必然要提供分包以各种场地条件、施工便利、提供免费运输、要求遵守总包安全文明管理，以及施工组织总协调，及最后综合报竣等内容。但FIDIC的分包照管费涵盖了总承包商对分承包商“一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”的合同义务。这个定义的内含，首先是要求承包商“将分包商的事，当自己的事来处理”，其次才会提到与分包的配合等等工作。这显然地增大了总包对任何一个分包在工程管理全方位方面的监管责任。最简单的一个应用：甲方指定分包的工程质量不合格，即视为如承包商自己一样的工程不合格。承包商为此承担一切责任。
细心的朋友可能已经注意到了，我在解说承包商对分包商责任时，引用了第4.4款，而按我对第4.4款的解释，那应该是适用于承包商的分包的。这个就要说到FIDIC施工合同关于这个条款定义的“小小问题”了。关于FIDIC合同的这个“小小问题”完全是个人理解，写出来供大家探讨。
按FIDIC自己的解释，第4.4款确实是定义承包商的分包商责任事项的（详《专用条款编写指南》第5条的说明，《施工合同条件》第177页）“根据第4.4款，承包商按照合同规定的约束选择分包商。第5条规定了雇主可以选择分包商的特定情况”。这说明第4.4款的定义，与第5条是完全分立的，这符合FIDIC合同案例法体例编制的原则，即特定条款只限定特定的事项。但是后面冒出来的一句，就带来问题了“但是第 4.4款第二句仍应适用”，而这个第二句定义的就是“一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”。
按案例法体例的编制原则，FIDIC合同根本用不着如此费劲地从第5条绕到第4.4款，再从第4.4款绕回到第5条。最简单的处理方法就是把这句“承包商商应对指定分包商的一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”加进第5条中，就可以完全解决上面那样几个条款绕来绕去的问题。可FIDIC为什么没这么做呢？
很简单，承包商很难接受“承包商商应对指定分包商的一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”这样直接的定义。前面说过了，指定分包商对总包来说情况非常复杂。事实上除了建筑规律决定的专业指定分包总包还有一点点能够“管理”的可能外，政府性质的指定分包及雇主关系式的指定分包不论总包愿不愿意，要做到“把分包的事当自己的事来办”，都是一种不现实的做法。这种指定分包性质的不同，导致总包照管义务不同的差异，在任何国家与任何地区都会存在。所以直接定义“承包商应对任何指定分包商的一切行为或违约如同承包商自己的行为与违约一样的负责”，承包商是极难接受的。
那么相反面，能不能不定义“承包商对任何分包承包一切责任”，而按工程实际来把分包照管责任分类处理呢？不行，因为这会产生难以解决的至少两个方面的合同问题：
1) 如果雇主以合约的形式承认总包对于各型指定分包的照管差异性，那就意味指定分包的相关责任在总包承担工程照管责任上的差异性，这也就等同于承认总包对指定分包工程责任只具有部分责任。这个“部分责任”的定性与责任分配，按合同义务的定义恐怕没人能分得清。事实上最正常的情况是根本不允许有人说得清。比如配套工程公司的行业垄断，比如雇主关系式的指定分包。如果这些分包责任都是可以说得很清楚的，那某些人不是要跳楼了吗？
总分包的责任关系现实是定义不清楚，合同却不能不定义清楚。特别是交叉责任部分，如果要形成一个总包与分包“各负责各的”的合同局面，那工程就很可能面对两个承包商顶牛而干不下去的情况。事实上，国内工程中甲方指定分包与总包之间的不作为导致工程出现各种各样问题的事例并不少见。FIDIC也必然曾经面对过这种情况。显然，要避免此类情况的出现，只有一个办法，就是彻底消除“总包与分包各负其责”的合同可能。将分包所有的责任都归入总包责任。
鉴于以上原因，个人认为，FIDIC就搞了这样一个在第4.4款“混说”了一个对于“任何分包”的总包照管职责，然后在第5条指定分包里不说总包照管，而到了《专用条款编写指南》中又强调第4.4款第二句可以用于第5条的曲里拐弯的合同表述，以保证既达到将所有分包责任全部归入总包责任之中，又不直接撕破分包与雇主之间说不清楚的关系的合同目的。《专用条款编写指南》不是合同文本的组成，所以这里的“第4.4款第二句适用于第5条”可以有争议，但第4.4款的“any subcontractors”是肯定包括甲方指定分包的。只是这个时候FIDIC的案例法体例受影响，仅此而已。
2) 如上所述，如果合同责任定义不清，费用将直接发生争议。如果总分包“各负其责”，则相当于在这一块是“合同价格活口”，这对于单价合同来说是致命的，虽然金额未必大。一分一厘不是什么大不了事，账要是算不清楚，那算账的人只好砸自己的饭碗了。只有照管费包干所有工程责任，才能够保证照管费发出是可以涵盖合同范围的。这可以视为单价合同费用包干对合同义务的反作用，即单价合同要求合同义务必须明确，不留活口。“合同义务与清单价格一一对应”的清单原则，在这里就反作用于合同义务。
FIDIC合同的照管费内容比较多，除了指定分包照管外，还有甲供材料设备照管，其中包括了可能对暂定金额工程内容的照管。指定分包包括所有可能出现于工程内的指定分包，这样就从总量上体现出“所有分包责任都是总包责任”的合同义务。要说明一点的是，FIDIC合同国内工程投标时总包照管费的取费费率或绝对数一般都要比“总包配合费”要少，大约在1~1.5%之间。形成这个比率主要是两个原因。一是FIDIC合同一般直接规定分包使用总包的水电是免费的，也即承包商清单报价中的临水临电费已经包括了给分包的临水临电费，国内工程“总包配合费”一般包括电水的使用，所以“总包配合费”费率要显得高一些。此外，国内工程配套工程公司等一般总包是不收配合费，单体外的绿化及市政等工程也不收配合费，甲供设备专项收取配合费的在国内也不多见，而FIDIC合同这些指定分包工程都要按申报费率计取总包照管费的。这样收