解读建设工程施工合同

【摘要】本文在介绍建设工程施工合同的基础上，依据建设工程施工合同的条款，结合实务，着重探讨了合同主体的合法性、合同内容的完整性、合同用语的严谨性、合同救济的预先性在建设工程施工合同中的具体运用。

【关键词】合同主体的合法性；合同内容的完整性；合同用语的严谨性；合同救济的预先性

“万丈高楼平地起”，仰望城市中摩天大楼，法律人士难免会问这幢大楼的法律基石在那？毋庸置疑，这幢高楼的法律基石就是建设工程施工合同。建设工程施工合同是指发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。建设工程施工合同作为承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。对其进行解读，有着实际意义。

一、合同主体的合法性

合同主体的合法性是合同成立生效的保障，是确定诉讼参加人的基础，是制作司法文书的依据。《中华人民共和国合同法》第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，这是合同主体合法性的法律依据。其要求签约时，应当审查签约对象的基本情况：若签约对象是自然人，应当查看其身份证等证件，登记其姓名、性别、民族、出生时间、住址、身份证

号等，记录其电话、传真、邮编等联系方式，保留其相关证件的复印件和授权委托书的原件（防止无权代理的出现）；若签约对象是法人，应当查看其营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证件，登记其名称、住所、法定代表人、营业证号等，同样记录其电话、传真、邮编等联系方式，保留其相关证件的复印件和授权委托书的原件（防止无权代理的出现）。为何如此细致？《中华人民共和国民事诉讼法》（根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正，以下简称《民事诉讼法》）第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”，第一百二十一条规定“起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息”，众所周知，打官司必然涉及当事人，要写起诉状，当事人的基本情况是确立原、被告的凭据，也是起诉状不可缺少的部分。

结合建设工程施工合同，首先，谁是合同主体？当然是发包人（指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人）和承包人（指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事

人以及取得该当事人资格的合法继承人），建设工程施工合同还会涉及设计单位、监理单位等其他当事人，对于发包人、承包人、设计单位、监理单位等的人员，包括工程师（指工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表）、项目经理（指承包人指定的负责施工管理和合同履行的代表）等，可召开联系会议，介绍来自五湖四海的朋友，大家相互认识、彼此熟悉，签名留影，共同承诺对工程安全和工程质量负责。这是管理人性化和管理规范化的要求，更是法律证据学的具体运用。

其次，合同主体的合法性要求应当树立“四禁意识”：1、禁止超越资质承包，即禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程；2、禁止借用资质承包，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；3、禁止非法转包，即禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；4、禁止违法分包，即禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。在实务中，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。为何提出四个禁止？《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同系无效合

同，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条之规定和《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，建设工程施工合同存在上述禁止情形的，合同将归于无效。

再者，实际施工人的特别保护。在建筑领域，承包人将建设工程非法转包、违法分包的情形时有发生，而实际上建设工程施工合同的义务是由实际施工人履行的，这些实际施工人的权益能否得到保护，直接影响国家稳定、社会和谐。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，基于国情，作为对农民工的特殊保护，出于合同主体合法性的例外，司法解释赋予实际施工人（包括非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施工合同的承包人）以诉权，但要谨记“建设工程经竣工验收合格”是实际施工人行使诉权的前提。为了维权的便利，实际施工人在合同签订时和合同履行中一定要有证据意识，保留缴纳管理费用、支付工程保证金、挂靠合同或管理目标责任书（应注明自主经营、自负盈亏）等证据，这是实际施工人诉讼主体确立的凭据。当然，对于被借用资质的单位，为了防止借用人的不当行为给企业带来损失，要做好人事的管理、印章的保管、资金的监督等。

二、合同内容的完整性

《中华人民共和国合同法》第十二条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”，其属于任意性规范，当事人可以自由选择适用。但基于追求自己利益最大化的目标和实际维护自身权益的需要，合同内容的完整性决不可忽视，以下几点，尤应重视。

（一）合同内容的载体

组成建设工程施工合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。以上均属于建设工程施工合同内容的载体，应当保存完整，合同文件也应能相互解释，互为说明，保持一致。

（二）工程价格

工程价格指按国家有关规定由当事人在施工合同中约定的工程造价，由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。