试论合同解除
马琳
1.概念及作用
合同解除指在合同期限尚未界至或届满之前，一方当事人表示不履行合同或其履行不符合合同的规定，另一方当事人为避免损失或损失的扩大而终止合同的行为。
合同这种法律现象产生之后，很长时期内都不存在解除问题。当时，合同中规定的义务都必须被严格遵守和履行，即便发生难以预料的不可抗力或意外事件，当事人也须恪守合同规定。后来在英国出现了两种合同条款的划分，合同能否被解除完全依赖于合同条款本身的性质，而不考虑违约行为的影响及后果。直到1777年大法官Mansfield审理的著名的Boone v. Eyre一案，形势发生了重大的变化。“这样一条准则被树立起来，即如果对合同中某条款的违反动摇了合同的根基，则该条款将会被视为一个先决条件；反之，该条款将仅被视为可以以赔偿损失的方式加以弥补的非独立的约定。这就是所谓的‘中间条款’。”1至此，合同解除制度逐渐扩大和完备。
合同的解除从无到有并逐步发展已充分说明该制度本身的存在价值。首先，它不仅保障遵守合同义务一方当事人的利益，使其可以应用解约权在必要时解除合同，从而避免己方损失的产生或扩大；而且，由于在效益违约的情况下，合同的解除对违约方是有利的，因而该制度在一定程度上也保护了违约一方的利益。其次，从宏观角度而言，合同的解除可以避免不必要的金钱和时间的浪费，从而节约社会成本、提高经济效益和资本的流转速度。
2.分类及构成
合同的解除看似简单内涵却是相当丰富的，根据不同的标准可以对其进行多种划分。如单方解除与双方解除、约定解除与法定解除等。其中，影响最深远也是最为重要的分类便是约定解除与法定解除。
约定解除指当事人在合同中明确规定在何种情况下可以解除合同，故依据当事人意思自治的合同法律原则，在不违反法律及公序良俗的前提下，这种解约权的构成即行使条件在双方当事人合意的基础上可自由规定。而一旦行使条件获得满足，则合同可依权利人单方意思表示即告解除。
法定解除的情况相对而言比较复杂，它是由法律直接规定其构成及行使条件。本文在此着重论述各国的具体规定。
大陆法系的规定大致可以分为两种情形，即履行不能和履行迟延。《德国民法典》第325条规定：“一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付，另一方当事人可因不履行而要求损害赔偿或解除合同。”；第326条规定：“一方当事人迟延履行时，另一方当事人可-------，则可要求损害赔偿或解除合同。”2《日本民法典》第541条规定：“当事人一方不履行其债务时，相对人可以约定相当期间，催告其履行。于该期间内仍不履行，相对人可以解除契约。”；第542条规定：“依契约性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到契约目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对人可以不发前条催告，而即行解除契约。”；第543条规定：“因应归责于债
1沈四宝《国际商法教学案例选编》第一版，法律出版社，1999年9月
2《德国民法典》郑冲贾红梅译，法律出版社，2001年4月第一版
务人的事由，致债务的全部或一部不能履行时，债权人可以解除契约。”3同时，德国法第351—357条、日本法第547—548条还系统、详细地规定了解除权因期间届满、标的物可归责的灭失、加工或改造、出让或负担等原因消灭或解除无效的情况。
而法国法的规定则比较零散，合同解除的地位也不够突现，只是说明在卖方违反货物担保义务时买方可以解除合同，买方不支付价金时卖方可以请求合同解除以及因行使买回权而解除合同的情况。
我国则在《合同法》第94条规定了合同当事人可以解除合同的几种情形，可将其依据产生原因归纳为：不可抗力致使不能实现合同目的、迟延履行、拒绝履行、不完全履行以及债务人的过错造成合同不能履行。由此可以看出，我国法律中对解约权的行使条件的规定比较全面，几乎函概了大陆法系与英美等国的相关规定。其中，拒绝履行和不完全履行两种情况比较复杂。当一方当事人拒绝履行合同义务时，另一方当事人可以行使解约权，但须符合一定条件，即拒绝履行一方能履行却不履行、拒绝履行一方有过错并且不存在阻却违法事由，只有此三项条件均符合，无过错一方才可行使解约权。所谓不完全履行指债务人的履行不符合法律的规定或合同的约定，在这种情况下，债务人可以补充履行，但若债务人不进行补充履行，或即使补充履行也不能达到合同目的时，债权人便有权解除合同。在以上几种情况中，无过错一方当事人均可以行使解约权以合同解除的形式终止合同，这样不仅有利于对方及时了解合同解除的信息，而且有利于双方当事人互相配合、积极采取救济措施，避免不必要的损失。
同时，大陆法系国家法律的一些新近发展也值得我们注意。《德国债法现代化法》中第323、324、326条规定了履行迟延、履行不能情况下解除合同的具体要求与操作，其中解除不再以债务人有过错为要件。不仅如此，该法还增加合同履行期到来之前的解除，弥补了不安抗辩权的不足。
至此，对大陆法系有关合同解除的构成的规定小结如下：
第一，是否以归责事由为要件。对此，法律经历了要求到不要求的发展过程。
我国合同法以及德国的现代化法已抛弃在债务人有可归责事由这一前提下构筑合同解除的构成。
第二，符合法定的违约形态。传统大陆法系规定中以履行迟延和履行不能为合同解除的行使条件，并规定在履行迟延的情况下，应赋予债务人一定的宽限期，只有在期限届满而债务人仍不履行时才可解除合同。当然合同只有即期履行才可达到目的的情形除外。但是随着经济的发展，各国法律倾向于扩大法定解除的范围，我国合同法的解除外延相对较广，德国债法的修改也对预期违约时合同的解除进行了明文规定。
与之对比，普通法系的合同解除则是建立在“根本违约”理论之上。美国合同法律制度将违约区分为轻微违约和根本违约，区分的标准简言之即违约行为是否动摇了合同的根基。当事人只有在对方根本违约的情况下才享有解约权，但有时，尽管存在根本违约的行为，而违约方及时进行弥补，并未给对方造成严重损失，则非违约方也无权解除合同。从表面观之，“根本违约”与“及时补过”等原则给予货物买卖合同的违约方一定保护，但事实并非尽然。从1984年道奇公司诉米勒案4中，可以看出法官衡量违约是否严重以及补过是否及时的标准却是非违约方的主观判断和需要。
英国法中的合同解除内容比较丰富。首先对于不可归责于债务人而不能实现合同目的的情形利用合同解除的方式确定其消灭，但并不涉及解约权的问题，而是以合同失效的学说确认其自动终止，不存在当事人权利的行使过程。这种作法在一定程度上不利于当事人及时获
3《日本民法典》王书江译，中国人民公安大学出版社，1999年2月第一版
4详情见徐罡等《美国合同判例法》第一版，法律出版社，1998年12月
悉合同已解除，势必会对其生产、经营或其他经济活动造成影响。而以德、日等国为代表的大陆法系国家对于因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，没有通过合同解除的方式确定合同的消灭，而是在“风险负担”原则体系下对当事人的权利义务关系进行调整。不过，德国新债法第275条与第326条的规定已对此作出重新规定，确认了合同解除的适用性。
其次，英国法律中的合同解除基本是因违约行为而产生的。这种违约行为大致可以分为三种：因拒绝履行合同而否定合同义务，又称为“弃约”，因不能履行合同而否定合同义务和不履行全部或重要部分合同。杨良宜先生在《国际商务游戏规则》中将其简称为“拒绝”、“不可能”和“不履约”。
同时，英国法还针对合同的内容将其中的条款划分为三类：条件条款、保证条款和中间条款。所谓条件条款指对一项合同实质性重要并构成合同基础的条款。反之则为保证条款。中间条款界乎于二者之间。
《1979年货物买卖法》对于合同条款作出了一定的划分，如第10条关于时间的规定中指出，除非合同条款表达了相反的意图，否则关于支付时间的规定并不构成买卖合同中必不可少的要件。该法进而将合同条款分为两类，“11条3款规定，违反主要条款的，将会产生一种权利废除合同；违反次要条款，将会产生一种权利请求损害赔偿，但没有权利拒绝接受货物。”5根据这样的规定可以得出结论：任何对条件的违反均可使无过失一方认为自己有终止进一步履行合同的权利。这种机械的划分方式不仅显得过于僵硬而且会使对个别案件的判决丧失公正性。
1976年“The Hansa Nord”一案创立了合同中存在既非条件也非保证的中间条款的学说。违反中间条款的法律后果决定于该违反行为本身的性质及后果：如果它动摇了合同赖以存在的根基，则可以被视为条件类；反之则被视为保证类。在英国合同法律制度中，合同的中间条款可以直接被视为条件类的情形大致分为以下几种：“第一，依据法规的规定应当作为条件条款；第二，被以前的司法判例列入条件一类；第三，当事人在合同中明确规定为条件条款。”6
最后，英国法律制度中关于货物买卖合同的法定解除还存在四种情况：第一，因合并、吸收而解除，即“较低级的保证在当事人未表明相反意图时可为较高级的保证替代并被废除。”7例如，一份买卖某种货物的初步协议可为双方当事人日后签定的有签名并加盖印章的正式合同取代而自动解除；第二，因破产而解除，破产者可向法院提出申请，在得到法院准其免除的决定后即可免除查明的债务和义务。因而，一项货物买卖合同可能会因为破产者义务的免除而被解除；第三，经过法院判决的解除，指由违反合同而产生的诉讼权利可经法院维护原告利益的判决记录而终止；第四，对证书的变更或废除。以上几种情况在英国法中虽然也被称为“法定解除”，但其内涵却不是通常意义上的法定解除，它是指只要符合法律规定的条件，无须当事人行使解约权，合同即自动解除的情况。而很多国家的法律并不是以法定解除而是以合同终止的方式确定以上这种合同消灭的情形。
此外，普通法系中还有一种针对预期违约的合同解除形式。英美法将履行期到来之前的违约称为“预期违约”，按照英国法主要包括拒绝履行合同而否定合同义务和不能履行合同而否定合同义务两种情形，即杨良宜先生概括之“拒绝”和“不可能”的情况。我国在立法时借鉴了英美法系这种预期违约理论于《合同法》第68、69条作出相关规定。而大陆法系国家的法律对于合同履行期到来之前的违约行为仅规定了不安抗辩权而没有规定解约权，即当事人只可以中止对待履行而不可以解除合同。但是德国债法现代化法已于第321条对此作出了修正。
5何宝玉《英国合同法》第一版，中国政法大学出版社，1999年1月
6[英] A.G.盖斯特著，张文镇等译，《英国合同法与案例》，中国大百科全书出版社，1998年10月
7同6
由此可以看出英国法对于合同解除的规定较为全面，而且不以当事人有可归责事由为要件，但与大陆法系不同，它是建立在“根本违约”理论基础之上的合同解除体系。
3.行使程序及法律后果
解约权是一种形成权，无须对方同意，只依权利人单方意思表示即可发生解除的效力，但其实际应用时并非如此简单。一般情况下，不可抗力致使合同目的不能实现时，双方当事人均享有解约权，并且，一旦合同目的落空双方可径直行使解约权解除合同；当一方当事人违约或者约定解除的场合，守约方享有解约权，行使的程序因具体情况而异。但各国法律均规定行使解约权应当通知对方当事人。
在预期违约的情况下，如果违约方明确表示或以自己的行为表明将不履行合同义务或因其过错致使合同目的不能实现，则守约方可立即行使解约权解除合同；如果负有先履行义务的一方当事人有确切证据证明对方将不履行其义务，则可以中止己方的履行，并要求对方提供适当或充分的担保，在对方没有适时地提供时可以解除合同；如果双方当事人互负债务，没有先后履行顺序，一方当事人有确切证据证明对方将不履行合同义务，须要求其提供适当或充分的担保，在其未提供时可以解除合同。
在合同履行期内，如果一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务或因其过错致使合同目的不能实现，则另一方当事人可径直行使解约权解除合同；如果一方当事人迟延履行，则守约方须给予对方一定宽限期，在此期限届满而违约方仍未履行时，守约方可以行使解约权解除合同。
如果说各个国家对合同解除的程序要求存在很大的一致性，那么也必须承认各国对其法律后果的规定却表现出明显的出入。
各国法律均规定在一方当事人违约时，守约方有权利选择行使解约权解除合同或继续承认合同的有效存在而只求损害的赔偿。一旦守约方选择了行使解约权解除合同，则意味着合同的终止以及双方当事人未来义务的免除。
而对于当事人已经给付的货物或支付的价金的处理各国却有不同规定。大陆法系国家一般对行使解约权溯及既往予以肯定，《德国民法典》第346条规定：“在合同中，一方当事人保留解除权的，在解除合同时，当事人双方互负返回其已受领的给付的义务，已使用的应偿还其价值。”8又如《日本民法典》第545条规定：“行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务。”9传统观点认为这些规定意味着解约权的行使将导致合同的彻底消灭和自始不存在，故由此产生的任何救济的宗旨是使当事人回复到未订立合同时的经济状态。与之相反，英国的《1979年货物买卖法》却仅仅规定了合同因一方当事人违约而被解除后，当事人应对对方依据合同已提供的给付或服务进行补偿。换言之，根据部分学者的观点，该法没有规定当事人恢复原状的义务，也就是否认了解约权的溯及力。对此，我国没有明确的规定，但我认为对解约权是否有溯及力一概而论并不能体现法律的公正，相反，应当具体情况具体分析：在当事人有明确约定的场合从其约定；没有约定时，在对守约方有利的前提下，如果可以恢复原状，并且不会产生太多的费用，则应当恢复原状，反之则可以给予补偿。我国一些学者关于继续性合同与非继续性合同的划分的学说可以参考。10
无论各国如何规定，有一点是明确而统一的，即解约权的行使与损失的赔偿应并行不悖。
4.关于国际公约
8同2
9同3
10崔建远《合同法》第2版，法律出版社，1999年9月
《国际货物买卖合同公约》（CISG）是国际货物买卖领域最有影响的统一法，所以在这里单辟一节专门讨论其中与货物买卖合同的解除相关的内容。
CISG衡量货物买卖合同的当事人能否行使解约权解除合同的标准是“根本违约”（fundamental breach）标准。该法将根本违约作为当事人行使解约权解除合同的前提，并对“根本违约”作出了如下定义：根本违约是指合同的一方当事人不履行合同义务对对方造成实质损害，以至剥夺其依据合同有权期待的利益，除非违约方（订约时）没有预见，并且在同样情况下任何理性人均无法预见这种损害结果。应当指出，这一条款与以往各国立法不同，它立足于可期待利益，强调根本违约情况下的解除合同要重视和保障非违约方依据合同的期待利益，而并不仅限于已造成实际损失的赔偿。同时该条款试图以可预见的实质性损害对根本违约加以界定，所以，问题的关键便在于如何理解“实质损害”和“可预见性”。多数学者均认为对实质性损害的判断应依实际情况的不同而有所不同，不仅要考虑由此产生的经济损失而且应当考虑到违约对受害方的其他活动所造成影响的程度。这种实质性损害不仅意味着违约方对合同的不履行，或者侵害了受害方的合同利益，而且意味着其违约行为动摇了合同的根基。一言以蔽之，受害方在对方违约后，即使继续履行合同也不会获得任何利益。而违约方若想成功地援引但书中的“不可预见性”则必须证明以下两点：第一，他本人根本不曾预见到其违约行为会产生这种损害后果。第二，在同种情况下任何理性第三人均不可能预见到这种损害。但在某些情况下，如果违约方能够并且愿意及时进行补救，又不会给对方造成不便时，该违约行为将不被视为根本违约。由此，在我看来CISG对于当事人行使解约权的要求是比较严格的。
同时，CISG还规定了买、卖双方行使解约权的具体场合。首先，公约第49条规定买方在卖方根本违约或未在规定的延长期内发货的情况下可行使解约权，但若卖方已经发货则买方丧失此权利，除非卖方在发货之前已迟延在先或有其他的违约行为，并且买方在合理时间内及时行使了解约权。其中，在卖方根本违约时，买方可以立即宣布解除合同，而不必规定延长期或给予卖方补救的机会。其次，公约第64条规定卖方在买方根本违约或未在规定的延长期内支付价款或接受货物时可行使解约权，但若买方已支付了价款则卖方丧失此权利，除非卖方并不知悉买方的迟延支付或买方有其他的违约行为，并且卖方已在合理期限内及时行使了解约权。不仅如此，公约还规定买、卖双方行使解约权均应通知对方，而且只有在通知到达对方时，解除行为始生效力。由此可见，CISG所规定的根本违约、及时补救、延长期、合理期限以及通知的到达生效等条件都合理照顾到违约方的利益。
CISG规定的解除合同的另一重要场合是预期违约，对此，公约第72条作出了明确的规定。但公约着重指出，表明一方当事人将不履行合同义务的情况应“显而易见”，换言之，公约要求欲援引预期违约解除合同的当事人应谨慎行事，如果合同履行期界至而没有出现根本违约的情形，则表明原先违约的预见并非显而易见。在这种情况下，企图解除合同的一方当事人反而将会因自己没有履行合同义务而陷于违约的境地。
关于合同解除的法律后果的问题规定于CISG第81—84条，公约着重指出合同解除的效力不及于合同中争议解决条款以及由于合同解除而产生的双方当事人的权利和义务。但是对于解除是否有溯及力的问题公约没有作出明确规定，而规定已全部或部分履行合同的一方当事人有权要求对方对其已提供的给付或支付给予返还。言外之意承认了恢复原状的可能性，但这取决于双方当事人的协商以及返还的可能性。于是，公约以这种方式回避了各国意见相左的解除的溯及力问题。
但同时公约第75、76条规定的替代交易等条款以损害赔偿的方式确认了对非违约方期待利益的保护。而对期待利益的保护应以合同的有效存在为前提，此时损害赔偿的宗旨是保障债权人的经济状态达到合同已如约履行后的情况，这似乎与公约第81条规定的恢复原状
的宗旨并不相符，甚至矛盾，对此如何理解后文将进行论述。
除此之外，《国际商事合同通则》第7.3.1—7.3.6规定了类似于CISG的内容。其中的问题主要有：第一，根据国际统一法协会的解释，合同解除不以当事人有可归责事由为要件，但在第7.3.1（2）（C）中却规定故意或过失为考察是否根本违约的重要条件，因而其“根本违约”的范围小于CISG。第二，第7.3.5条的规定表明通则也未明确合同解除是否有溯及力。第三，通则中也存在第7.3.6条恢复原状与第7.4.5和7.4.6条替代交易中保护非违约方期待利益的规定并存的现象。
5.小结
通过对各国法律关于合同解除的规定的变化发展以及对国际公约的考察，发现这一领域的发展趋势和问题主要有：
第一，是否以主观归责要件作为合同解除的构成要素。对此，比较先进的观点对我们很有启发，即将合同解除仅作为一种不带有任何价值评判色彩的救济手段予以规定，其任务与目的仅在于将双方当事人从合同义务中解脱出来，因而不问债务人是否有可归责事由，债权人均可以解除合同，从而扩大解除的适用范围。
第二，经过对CISG的观察，我们可以发现公约通过运用可预见性原则对根本违约加以限制、允许债务人及时补救或在延长期内履行、债权人应在合理期限内及时通知以及通知到达生效等手段适当保护债务人的利益，避免债务人因客观事由而不能及时或充分履约时合同解释可能造成的不公平。
第三，有关合同解除的溯及力问题。传统的大陆法系观点认为合同解除原则上具有溯及力，由此产生恢复原状的义务，当事人回复到合同未订立时状态。但是，这种作法存在一定问题：首先，有些合同不能或不适于恢复原状，如劳务合同、租赁合同等。其次，在某些违约方主观恶性程度较高的情况下，如债务人无正当事由或纯粹为更高效益不履行合同，客观上表现为明示拒绝、不进行及时补救或在延长期内仍不依约履行时，合同解除有溯及力从而使当事人回复到未订约时状态的立法目的不能充分有效地保护非违约方利益，也不能有力地惩罚违约方的行为，公平与正义的难以保障会有害于交易安全与效率。与此相反，在这种情况下否认合同溯及消灭，维护非违约方的期待利益，使其达到合同依约履行时的经济地位似乎更为妥当。
但是恢复原状与赔偿期待利益是否相互矛盾？根据传统观点，这两项措施是分属于立法目的与宗旨相悖的理论框架下的救济手段：前者要求合同溯及地消灭，而后者承认合同的存在。但是我们应当对恢复原状的概念进行重新梳理。恢复原状在理论与实践中同样可以作为违约的救济手段，换言之，在合同仍有效存在时恢复原状也可以被采用。因此合同溯及消灭与恢复原状是一种充分非必要关系，即合同溯及消灭时，应当恢复原状；但存在恢复原状的情况并不一定意味着合同溯及消灭，因为在合同有效时也可能采用恢复原状的救济方式。由此，恢复原状与合同非溯及消灭时期待利益的赔偿事实上并无矛盾之处。
即便如此，我觉得为避免过多逻辑上的纠葛与烦扰，彻底抛弃溯及力问题构筑合同解除后的救济体系可能更为可取。简而言之，当合同被解除后，原则上对已履行或部分履行的给付恢复原状，予以返还；如果返还不可行或非违约方不愿意，可以允许作价赔偿；同时违约方还应赔偿对方其他损失包括可得利益的损失以及返还的附加费用等。总之，对合同溯及力的问题不加探讨与规定，不但不会有碍于救济手段的顺利实施，而且可以避免理论上的纠缠不清，因此这种立法方式值得考虑与借鉴。
法研1班马琳 2002年11月
论合同解除制度 肖少启 （韶关学院法学院，广东韶关512005） 摘要：我国现行合同法把协议解除与行使解除权解除合同并立为合同终止的基本类型，造成了合同终止与合同解除在立法上的包涵，使得合同解除的溯及力在逻辑上出现了矛盾。进而言之，合同解除制度给理论界与实务部门提出了一个重大的理论课题。国外对合同解除制度内涵作了不同规定，大陆法系狭义的合同解除制度不包括协议解除，而英美法系对合同解除制度存在两种解释，即与合同终止相对待或与大陆法系的合同解除相同。我国应将协议解除合同与合同解除制度区别开，构建以稳定合同关系、保障合同权威性为基础，符合合同法的立法目的及其基本原则的合同解除制度。 关键词：合同解除；协议解除；法定解除；溯及力 合同依法成立后，即对当事人具有法律约束力，任何一方均不得擅自解除。然而在经济生活中，由于主客观情况总是经常变化且难以预测的，合同解除也就成为经济生活中一个不可避免的现象。合同解除制度是合同制度的有机组成部分，与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等互相配合，共同构成合同法的完整体系。合同解除制度是用以协调“契约必须信守原则”与维护公平正义所需的特殊例外的一种手段，其不仅是一项重要的法律补救措施，且事关合同纽带作用的发挥以及人们对合同的信赖程度，起着规范合同解除行为、保护合同权益、稳定经济秩序的作用，各国合同立法均对合同解除予以高度重视。然而，我国《合同法》对合同解除制度的相关规定不近人意，特别是合同解除制度与相关配套制度的规定极不协调，造成了合同终止与合同解除在立法上的包涵，并使合同解除的溯及力在逻辑上出现矛盾。所以，有必要从理论上对该制度予以廓清。本文将就合同解除制度的相关问题略陈管见，以期抛砖引玉。 一、我国现行合同解除制度的概念及其结构 合同解除指合同有效成立后，具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为[1]。毋庸质疑，合同解除制度的适用前提是合同解除标的为合法有效的合同，其结果是导致合同关系的终止。合同解除制度作为合同制度的一部分，要符合“保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”这一合同立法目的，内容上应包括合同解除的条件、合同解除的程序、解除合同的法律后果，从而保证与合同制度的整体协调统一。 我国将合同解除规定在《合同法》第六章合同的权利义务终止中，由第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条及第九十七条规定，可见其在体系上，导致合同解除这一法律后果的法律事实包括不可抗力解除合同、当事人协议解除、约定解除合同、违约解除此四大类型，即将我国的合同解除制度分为协议解除、约定解除和法定解除。然我们应该在着眼于法的系统化的同时，更注重法的内在意旨和外在法律后果上的逻辑、结构的协调、统一。[2]在此，要正确把握合同解除制度，必须了解合同解除与合同终止之间的差异。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 试论劳动合同的解除 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
几种法定情形，正确地理解和适用这些规定无疑将有助于劳动争议案件的有效解决。下面，笔者将就 上述条文的理解及其在司法实践中的具体运用试作探讨。 依照我国劳动法的规定，劳动合同的解除分为以下几种情况： 一、协商解除劳动合同 按照契约自由原则，劳动合同也是当事人之间达成的一种合意。因此，劳动法规定，在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同。 这种协商解除具有以下特点：1、只要双方达成一致，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。2、用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求。3、如果用人单位提出解除劳 动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金，而由劳动者提出解除劳动合同的，用人单位有权不支付经济补偿金。 司法实践中，就协商解除劳动合同的经济补偿问题（即前文所述协商解除劳动合同的第3个特点），还存在着两种不同的理解。一种理解认为，在协商一致解除劳动合同的情况下，无论谁提出的解除劳动合同的要求，用人单位均须无条件支付劳动者经济补偿金。另一种理解认为，有必要区分是哪方先提出的解除劳动合同的要求，如果由用人单位提出的，应由用人单位支付经济补偿金，如果由劳动者先提出的，那么如果给用人单位造成了经济损失，劳动者还应承担赔偿责任。 笔者认为，这两种理解均是值得商榷的。第一种理解，实际上与劳动部颁发的〈〈违反和 解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定相悖，该办法第5条规定：经劳动合同当事人 协商一致，且"由用人单位解除劳动合同的"，才由用人单位向劳动者支付经济补偿金，并没有规定在劳动者先提出解除劳动合同情况下，用人单位还要支付经济补偿金。而且，从实际情况看，劳动者先提出解除劳动合同，用人单位满足了其要求，再由用人单位给予经济补偿也违背了最基本的公平原则。因此，第一种理解是错误的。对于第二种理解，笔者认为也是错误的。在双方当事人协商一致解除劳动合同的情况下，之所以规定用人单位在先提出终止合同的情况下给予劳动者一定的经济补偿，完全是因为在劳动合同的法律关系中，用人单位处于一种强势的地位，而劳动者往往处于劣势，让用人单位给予一定的经济补偿可以使这种失衡的法律关系得到一定程度的恢复。因此，这种补偿是合理的。而在劳动者提出解除劳动合同且与用人单位达成一致意见的情况下，已说明劳动者的离去对用人单位的利益并不构成严重影响，再要求劳动者赔偿用人单位的经济损失已违背了〈〈劳动法》着重保护劳动者权益的宗旨。因此，笔者认为，按照前文所述协商解除劳动合同的第3个特点处理此类补偿问题， 是符合劳动法的立法本意且有利于解决此类纠纷的。 二、用人单位单方解除劳动合同 〈〈劳动法》在第25条至27条规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况。按照第26 条和第27条的规定解除劳动合同的，用人单位均应支付劳动者经济补偿金，因此在实践中争议并不大，本文在此不再论述。但第25条因规定了用人单位可以在四种情况发生时行使单方解除权，并无 须支付劳动者经济补偿金。故对该条的理解和适用在实践中存在颇多争议。下面，笔者将分别就用人 单位有权单方行使解除权的四种情形在司法实践中出现的问题 进行分析。
施工单位如何行使施工合同解除权 作者：周善良王滨来自：本站原创 2007-3-7[浏览：2388次] 合同解除，广义上包括协议解除与法定解除，其中协议解除由于是基于当事人双方共同意思表示而产生的，一般不会在合同双方之间引发纠纷；而法定解除（也即狭义的合同解除），是指在合同成立且有效后、没有履行或完全履行完毕前，一方当事人通过行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其它情形。”上述规定对合同法定解除的条件进行了原则性的界定，只有在满足这些条件的情况下，合同当事人一方才有权通过法定的程序解除合同。 而建筑施工合同与一般的合同相比，不仅涉及的标的金额巨大，而且往往涉及多方利益，有时甚至会影响到一系列经济主体的生存。因此，在其解除权的行使上，法律采取了较一般合同解除更为慎重的态度，特别是根据施工单位与发包单位在合同订立及履行中的优势地位变化规律，对施工单位单方行使解除权的行为进行了更为严格的限定。 一、施工单位行使合同解除权的条件。 最高人民法院在2004年9月颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条中，具体规定了承包人（也即施工单位）行使合同解除权的具体条件。根据该条规定，施工单位在发包人具有下列违约（不履行义务）的行为，导致施工单位无法施工，并经施工单位催告后，在合理期限内仍不履行时，可以通过行使合同解除权，解除合同： 1、发包人未按合同约定支付工程款。 在建设工程施工合同中，除合同约定需由施工单位带款垫资的情形外，按约定金额及期限支付工程款是发包人的主要合同义务，如果发包人未按约定支付工程款项，导致施工单位无法继续施工，施工单位可向发包人发出通知付款的催告，给对方以合理期限，只有在合理期限届满后发包人仍不履行支付义务的，承包人（施工单位）方可行使合同解除权。 2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。 建筑材料、建筑构配件及设备直接关系到建筑工程质量，为此，国务院《建设工程质量管理条件》第14条规定，由发包方提供的建筑材料、建筑构配件和设备应当符合设计文件及合同要求，同时施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准及合同约定，对建筑材料、建筑构配件等进行检验，未经检验或检验不合格的，不得在工程中使用，否则，除需承担赔偿责任外，还会受到较重的行政处罚。而根据国家《标准化法》及《标准化法实施条例》的规定，国家强制性标准是必须执行的最低质量标准，在发包人提供的建筑材料、建筑构配件或设备不符合该标准时，施工单位应当要求发包人在合理期限内进行更换修理，发包人拒绝履行的，施工单位有权行使合同解除权，解除施工合同。 3、发包人不履行合同约定的协助义务的。 建设工程施工合同是承揽合同的特殊形式，因此，《合同法》第十五章中有关承揽合同的一些规定，在建设工程合同中同样可以适用，依照《合同法》第259条的规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务；定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可催告其在合理期限内履行义务；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同，该条款反映在《解释》中即形成了本条规
错误认定合同双方权利义务合同解除权于法无据——案例 分析部分(可编辑) 精选资料错误认定合同双方权利义务合同解除权于法无据案例分析【案情】原告：钱某某被告：某某建材有限公司（以下简称某某公司）被告：李某某该建材公司董事长、股东被告：孙某某该建材公司股东原告诉称原告与被告某某公司于年月日签订《加盟合同》。 约定原告向被告某某公司交纳加盟费万元并按合同约定生产百世邦零甲醛实木复合基材所有产品均由被告某某公司收购。 合同签订后原告履行了合同约定的全部义务并于年月日以某某公司一分厂名义正式生产后因被告某某公司始终未建立起产品销售渠道导致原告所生产的产品全部积压被告某某公司收购原告产品的承诺至今无法兑现给原告造成巨大经济损失其行为已构成违约另被告李某某、孙某某作为被告公司的股东存在出资不足的行为故原告提起诉讼请求依法确认被告行为构成违约判令被告返还原告交纳的加盟费万元并依约收购原告产品赔偿原告经济损失及可期待利息损失万元诉讼费用由被告负担。 庭审前原告变更诉讼请求为：解除原告与被告某某公司于年月日签订的《加盟合同》被告返还原告交纳的加盟费万元并赔偿原告经济损失万元诉讼费用由被告承担。 庭审中。 原告明确了请求三被告承担本案责任的方式即请求被告某某公司返还原告交纳的加盟费万元并赔偿经济损失万元被告李某某、孙某某
在其出资不足的范围内承担连带责任。 被告某某公司辩称请求驳回原告的全部诉讼请求。 、被告某某公司不存在违约行为原告存在多项违约。 原告未能依合同约定办理合法的工厂开工手续未能提供生产所需流动资金导致其资金链断裂不能正常生产且被告某某公司多次向原告下发订单要求其生产但原告均以目前前无法生产为由予以拒绝。 、原告要求返还其交纳的万元加盟费不能成立。 涉案加盟合同系双方自愿签订原告是独立的经济实体被告仅提供指导、服务原于交纳的万元加盟费全部用于对原告的服务之中包括购买设备、人员培训、专家指导、参加展会和办理认证等被告某某公司已完全履行了合同义务、就原告主张的经济损失。 被告某某公司不予认可亦不同意赔偿、涉案加盟合同尚在履行中被告某某公司仍在积极帮助原告销售产品故不同意解除涉案加盟合同、诉讼费用由原告承担。 被告李某某辩称本被告未参加涉案加盟合同的签订也没有资格参与合同条款的讨论和制定对合同内容并不知情原告主张本被告出资不足并不属实对此本被告保留对原告的诉权。 被告孙某某未发表答辩意见。 【法院判决】法院认为根据《商业特许经营管理条例》的规定特许人许可被特许人使用其拥有的经济资源、收取特许经营费以及被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营是商业特许经营的基本特征。
合同解除有无溯及力之争有待休矣——以意大利法为视角的再思考 关键词: 解除；溯及力；意大利法 内容提要: 国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。 一、理论现状 关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及
“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。 如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。 比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。 在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的
（合同知识）关于合同解除权的行使问题浅谈
关于合同解除权的行使问题浅谈 壹、合同的解除和解除权行使的主体。 合同的解除，是指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人壹方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同解除具有如下四个特征： (壹)解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有于依法成立且生效后，才存于解除。无效合同、可撤销的合同不存于合同的解除。 (二)合同解除必须具备法律规定的条件。合同壹旦生效，即具有法律拘束力，非依法律规定，当事人不得随意解除合同。我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。 (三)合同的解除必须有解除行为。除当事人协议解除以外，当约定解除或是法定解除的条件成就之后，合同且不自动解除。无论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的壹方当事人，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到解除合同的法律后果。 (四)合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭。 我国《合同法》第九十三条第壹款规定：“当事人协商壹致，能够解除合同。”根据本条款的规定，当事人双方经过协商，达成壹致的意思表示能够导致合同的解除，此种解除的情形称为协议解除。该条第二款规定：“当事人能够约定壹方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人能够解除合同。”据此，当
事人也能够于合同中约定壹方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这种约定解除的情形称为约定解除权。 约定解除权和解除权的行使，是既有区别又有联系的俩个概念。约定解除权是指当事人双方于合同中约定，于合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由当事人壹方于出现某种情况后通过行使解除权，使合同关系消灭。解除权的行使应当以当事人于订约时或其后约定的解除权条款为前提。合同订立后，壹方当事人根据双方约定的解除合同的条件通知对方解除合同，导致合同关系消灭的行为，属于解除权的行使。解除权能够于订立合同时约定，也能够于合同履行过程中约定;能够约定壹方享有解除权，也能够约定双方均享有解除权。当解除合同的条件成就时，享有解除权的当事人，也即解除权人不必再和对方协商，便可行使解除权解除合同。 根据原《经济合同法》第27条、第28条的规定，当出现了解除权行使的法定事由，当事人壹方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方，且且通知应当采用书面形式。 1986年4月12日法(经)发[1986]13号最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定，出现下列情况之壹的，应当允许变更或者解除承包合同：(壹)当事人双方协商同意，且且不损害国家、集体利益的;(二)订立承包合同依据的计划变更或者取消的;(三)因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的;(四)由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的;(五)因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的;(六)承包人丧失承包能力的;(七)承包人进行
劳动合同的合意解除与合同解除的程序监督 一、专题界定： 劳动合同的合意解除：《劳动法》第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”；劳动者和用人单位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致，还应当对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如说，用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用，劳动者对用人单位提出的解除劳动合同经济补偿金条件，只有双方对这些附加条件也达成一致的前提下，才是劳动合同的合意解除。当然，如果双方对解除劳动合同均未提出任何条件，也就不存在就条件达成一致的问题。 合同解除的程序与监督取证是关于劳动合同解除的又一个重要专题，但是它常常被人们忽视。我们这里提出这个问题，主要目的是为了给HR们提供一个参考背景，介绍工会和法律是如何规范劳动合同解除过程的，以期用人单位与劳动者解除劳动合同的时候能够按照法律程序履行手续而不至于招来不必要的麻烦。 本专题我们将围绕劳动合同的合意解除以及解除劳动合同的程序、监督问题进行分析。我们将提供与此有关的法律法规，实践中常常遇到的难点重点以及我们收集到的一些案例。我们的在线问答将为您提供及时的帮助。 二、名词解释： 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前中断劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。 合意解除是指劳动合同当事人双方就解除劳动合同的条件达成一致意见，同意解除劳动合同。《劳动法》第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。这就是我们的所称的合意解除，也称协商解除。按照我国现行法律规定，由用人单位提出，双方合意解除劳动合同的，用人单位必须支付劳动者经济补偿金。这种解除方式与用人单位单方解除劳动合同情形所产生的法律后果基本相同。二者的区别在于，用人单位单方解除劳动合同的，需提前30 日通知劳动者，或支付代通知金作补偿，而由用人单位提出解除劳动合同
合同法定解除权的行使- 一、法定解除权产生的情形 ; ; 合同的法定解除是指已经依法成立而且生效的合同，在合同履行过程中出现了法律规定的某种情形，如果继续履行合同，将使一方当事人付出代价或遭受重大损失，因此规定这一方当事人可以解除合同，经过解除后不再具有法律效力，使合同向将来终止法律效力或自始就不具有法律效力。其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人可以解除合同。换言之，法律规定了在何种情况下当事人享有法定的解除权，通过行使解除权，可以导致合同的解除;。法定解除和约定解除是不同的，其区别在于法定解除权是一种形成权，一方当事人享有仅凭法定事由作出的意思表示即可使当事人双方间现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。而约定解除则是通过双方协商或事先约定解除的条件，是一种双方法律行为。《中华人民共和国合同法》在第69条、94条规定了合同的法定解除情形，符合这几种情形的，当事人即可行使法定的解除权。具体有以下几种情形： ; （一）因不可抗力产生法定解除权《合同法》第94条第1项规定因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当不可抗力发生导致合同目的不能实现时，合同存在已经没有任何意义，应该解除，并非一出现不可抗力情形就产生法定解除权，如果不可抗力对合同的影响程度不严重，没有影响到合同
目的的实现时，就不能解除。这个法定解除条件实际上是在出现不可抗力以后，对合同解除作出了限定的条件，只有在影响到合同目的的实现时才能解除，而不是只要出现不可抗力就可以解除。 ; （二）因预期违约产生的法定解除权《合同法》第94条第2项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。这实际是对明示和默示预期违约的规定，在一方当事人明确或以行为表示不履行合同主要债务的，非违约方可以在合同履行期限到来之前选择行使合同解除权解除合同，合同对双方不再有约束力。规定这项制度的目的是让预期违约的非违约方享有解除权，以解除合同的方式，尽快从合同关系中解脱出来，避免遭受不必要的损失。 ; （三）因迟延履行产生的法定解除权《合同法》第94条第3项规定当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。，第4项的前半部规定当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。这两种情况下的迟延履行，非违约方享有解除权解除合同，当事人一方在履行期限到来后未履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人迟延履行主要债务致使对方订立合同目的落空，没有继续履行的意义，这种情形可不经过催告程序。这两种情况其实质都是导致不能实现合同目的，均构成根本违约，非违约方可以要求解除合同。
论合同解除权的行使- 生活中经常遇到这种情况：当事人双方签订了合同，在合同履行过程中，由于出现了约定解除条件或是法定解除条件成就的情况，主张解除合同的一方当事人便向人民法院起诉，请求人民法院解除合同。人民法院依法应否受理此类案件，主要看解除合同的案件到底是否属于民事受案范围。有学者认为，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。另一方没有异议的，合同自通知到达对方当事人时解除。另一方有异议的，主张解除的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构解除合同。［1］但根据我国合同法的有关规定，合同解除权赋予了合同当事人，而没有赋予人民法院。审判实践中各地做法不一，有的受理，有的不受理，导致法律适用的不统一。因此，很有必要做一探讨。 一、合同的解除与解除权行使的主体。 合同的解除，是指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。［2］合同解除具有如下四个特征： （一）解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。无效合同、可撤销的合同不存在合同的解除。 （二）合同解除必须具备法律规定的条件。合同一旦生效，即具有法律拘束力，非依法律规定，当事人不得随意解除合同。我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。 （三）合同的解除必须有解除行为。除当事人协议解除以外，当约定解除或是法定解除的条件成就之后，合同并不自动解
除。无论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方当事人，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到解除合同的法律后果。 （四）合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭。 我国《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。” 根据本条款的规定，当事人双方经过协商，达成一致的意思表示可以导致合同的解除，此种解除的情形称为协议解除。该条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这种约定解除的情形称为约定解除权。 约定解除权与解除权的行使，是既有区别又有联系的两个概念。约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由当事人一方在出现某种情况后通过行使解除权，使合同关系消灭。解除权的行使应当以当事人在订约时或其后约定的解除权条款为前提。合同订立后，一方当事人根据双方约定的解除合同的条件通知对方解除合同，导致合同关系消灭的行为，属于解除权的行使。解除权可以在订立合同时约定，也可以在合同履行过程中约定；可以约定一方享有解除权，也可以约定双方均享有解除权。当解除合同的条件成就时，享有解除权的当事人，也即解除权人不必再与对方协商，便可行使解除权解除合同。 根据原《经济合同法》第27条、第28条的规定，当出现了解除权行使的法定事由，当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方，并且通知应当采用书面形式。 由此可见，我国法律对于合同解除权的规定逐步在完善，
《英美合同解除制度研究》的知识贡献(一) 英美法系是与大陆法系相并列的西方两大法系之一,契约法与侵权行为法是其中最具特色的部分。正如梁慧星教授在《英美合同解除制度研究》一书的序言中所指出的:英美法系以判例法为其特色,大陆法系以成文法为其特色,随着全球化进程的推进,以及各国联系之加强,两大法系呈现出趋同之势,在民商法领域尤为明显。以英美合同法为例,虽以普通法为其主要渊源,但诸如美国《统一商法典》、英国《货物买卖法》等成文法的地位已不容忽视。特别是近一个世纪以来,美国所进行的法律重述运动,更是将成文法与判例法的融合推向了高潮。在大陆法系的法国、德国以及我国的台湾地区,也日益重视判例的作用。随着当前法律的趋同化趋势进一步加强,法律的进步和发展需要博采众长已是不争的事实,对英美法给予足够的重视并进行深入而细致的研究,显得尤为必要。然而,我国民法学界对英美法的研究却显得相对薄弱。合同解除制度是我国合同法立法当中的重点和难点,无论是在理论界还是实务界,对该问题都存在极大的分歧。近年来,国内不少学者对该制度进行了深入而细致的研究1],但目前不管是从国内法还是比较法角度,并无专着出版。李先波教授的《英美合同解除制度研究》,则是一部系统研究英美合同解除制度的学术著作。该书的出版一方面填补了合同解除制度方面无专着的空白,另一方面为该领域的研究提供了英美法的独特视域。 该书是作者在其提交的博士后研究报告的基础上拓展深化而写就的,系其历时三年多的心血结晶。我国著名民法学家、中国社会科学院法学
所梁慧星研究员为该书泼墨作序,可见其对该书学术价值的肯定。全书深入、全面、系统地研究了英美法上的几种主要的合同解除方法:协议解除、履行解除、受挫解除、违约解除,并在结合我国立法实践的基础上,对我国合同解除制度的立法完善提出了若干真知灼见,可谓我国民法学界研究英美合同法方面的一部力作。 纵观全书,至少有以下几个方面的特色: 1.资料新颖翔实,不乏独到见解。该书作者在进行博士后研究工作期间,曾被国家公派到美国乔治城大学作为高级访问学者进行访学,访学同时作者有意识地收集了大量有关英美合同解除制度方面第一手外文资料,为本书的完成奠定了坚实的基础,这一点从本书的注释中亦可见一斑。本书中大量引用和参考了国外的有关研究成果以及案例,很多资料是全新的、国内所没有的。这些丰富而翔实的资料,为国内外学者对英美合同解除制度进一步研究提供了有益的帮助。在占有丰富和新颖资料基础上,作者对英美合同解除制度进行深入研究,同时提出了一些新观点,形成了自己的独到见解。例如,在损害赔偿计算方面,作者提出应当借鉴英美国家确立的期待利益、信赖利益、无偿得利的具体计算方法,同时还应当考虑受害人的间接损失、非金钱损失和其他因素。这些内容在我国司法实践中尚无具体详细的操作方法,法官或仲裁员的自由裁量权较大,不利于实现损害赔偿之救济目的,作者在这些方面的研究无疑对我国的司法实践有参考借鉴作用。 2.对英美合同解除制度进行了深入细致而系统的研究,视角独特。本书
合同解除权的溯及力 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是这种形式的经济内容。合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。近代民法坚持形式正义的理念，贯彻契约严守的原则，只要当事人达成合意，契约即可成立，法律的任务是确保契约的实现。 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是这种形式的经济内容。合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。近代民法坚持形式正义的理念，贯彻契约严守的原则，只要当事人达成合意，契约即可成立，法律的任务是确保契约的实现。这是因为：一是法律要确保交易秩序安定，保护合同当事人的合法权益。二是鼓励当事人所从事的自愿交易，推动社会财富的增长。但是在合同有效成立后由于主客观情况的变化，合同履行往往成为不必要或不可能，如果强制合同当事人实际履行，就会违背当事人定约时所要实现的目的，所以现代各国民法一般都设有合同解除制度即在合同成立后，没有履行或者未完全履行之前，当事人通过协商或一方行使合同解除权，使合同效力消灭的法律制度。 合同解除权是包含在合同解除制度当中的，要了解合同解除权及其溯及力，首先就得了解合同解除制度。 一．合同解除的概念、特点 合同解除是指合同有效力成立以后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同自始消灭或向将来消灭的一种行
为。1也即是指在合同有效成立后、履行完毕前,合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序,终止合同效力,结束合同确定的权利、义务关系的一种民事行为。 合同解除具有以下法律特点： （一）合同解除以有效成立的合同为标的。只有有效成立的合同才能成为合同解除的对象。无效合同、可撤销的合同与效力未定的合同都不能作为合同解除的对象。 （二）合同解除必须具备解除的条件。合同解除不是当事人随意的行为，只有在主客观条件发生变化使合同的履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，才允许解除。否则，便是违约。2具备的条件指解除权成就的条件，包括约定的条件和法定的条件二种。 （三）合同解除必须有解除行为。合同解除的条件不过是合同解除的前提，仅有解除条件的具备，合同并不必然解除，要想使合同解除，必须有解除行为。3根据上述合同解除的概念，解除行为包括双方的行为，即合同解除须有双方当事人的意思表示一致；单方的行为，即只有当事人一方的意思表示，该当事人必须享有解除权。 （四）合同解除的效果是合同自始消灭或向将来消灭。合同解除的法律效果或目的是为了使合同关系消灭。但是合同是自始消灭或还是向将来消灭，这就是合同解除后有无溯及力问题。对这个问题将在下文中论述。 二、合同解除权的概念及特点 合同解除权就是解除合同的权力，是指合同订立后、尚未履行或尚未履行完毕前，当事人提前终止合同，消灭基于合同而产生的权利义务关系的一种权利。新《合同法》第91条将合同解除规定为合同终止 1王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月第1版，第519——520页。 2马骏驹、余延满著：《民法原论》（下册），法律出版社，1998年8月第1版，第619页。 3王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版，第360——361页。
浅谈合同解除权的行使 合同解除是指在合同成立以后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。 我国《合同法》第93条、第94条对于合同的解除有明确的规定，据此，合同解除在种类上可以分为协议解除、约定解除、法定解除等几种。尽管有法律的明确规定，但是，在理论和实践中，真正在行使合同的解除权时会遇到一些很有争议的问题。 一、合同解除权行使的方式 我国《合同法》第96条对合同解除权的行使有明确的规定。该条第1款规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 可见，我国合同法规定合同解除权的行使，是只要享有解除权的一方当事人行使解除权并通知对方，合同当即解除。在对方当事人没有异议的情况下，无需法院或仲裁机构确认合同是否解除。但是，在对方当事人有异议，并向法院或仲裁机构提出时，法院或仲裁机构才对合同是否解除进行确认。我国合同法对解除权行使的规定看似合理、全面、简洁，但是，在理论上和实务中却常会引起较大争议。 二、合同解除权行使的限制 《合同法》赋予了解除权人有权解除合同，却没有明确规定解除权的具体期限。 《合同法》第95条第1款规定：法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。第2款规定：法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 可见，该条也明确规定了解除合同应受期限的限制，但是，具体多长期限却没有规定。对此，不得不指出，这种规定过于宽泛。 因为，在理论上，既然法律赋予了解除权人有合同的解除权，当解除权的情形出现时，权利人就享有解除权。但是，又没有规定解除权行使的期限，这样的话，如果解除权人不行使解除权，就有可能使解除权长期处于空置的状态，也就使合同长期处于不稳定的状态中，这就不利于社会经济的稳定。 本来法律规定解除权行使的期限是督促权利在合理的期限内行使，从而消灭合同的效力，最大限度地维护双方当事人的权益，维护社会经济的稳定。如果长期不行使就会与法律规定的精神相悖，所以，确定合理的期限是非常必要的。那么如何来确定合理的期限呢?可根据解除权的种类不同而设计出不同的期限。 在约定解除权的合同中，如果也约定了解除权的期限时，按双方当事人的约定，在法定解除权的合同中，或者在约定解除权却没有约定解除期限的合同中，要确定合理的期限就显
劳动合同论文关于劳动合同的论文 浅论劳动合同的解除 摘要：劳动合同的解除是中国劳动合同法律制度中的核心内容，学界对劳动合同解除有不同的理解。以《劳动合同法》为中心，从用人单位和劳动者双方解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三个方面对中国关于劳动合同解除的法律规定作了具体的分析；最后从经济补偿金与赔偿金制度的角度对劳动合同解除后，用人单位对劳动者经济补偿进行的分析。 关键词：劳动合同；解除；经济补偿金；赔偿金 一、劳动合同的概念理解 劳动合同解除是指在劳动合同有效成立以后，没有履行或没有完全履行完毕之前，当解除劳动合同条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系消灭的法律行为。劳动合同的解除意味着合同双方当事人权利义务关系消灭，对于用人单位和劳动者来说都具有很大的影响，尤其是对于劳动者，解除劳动合同就面临着失业。因此，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的重点问题。 二、关于劳动合同解除的规定 关于劳动合同解除主要从用人单位和劳动者双方解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三种情况进行了具体的规定： 1.双方协议解除劳动合同。协议解除即劳动合同经当事人双方协
商一致而解除。任何合同都是双方当事人合意而产生的，劳动合同也不例外。双方当事人的意思表示在合法的前提下具有法律效力并受到法律的保障。一般在劳动合同成立后，不存在用人单位强迫劳动者解除劳动合同的问题，所以，立法对协议解除一般不规定条件，只要求当事人在解除合同时内容、形式、程序上合法即可解除合同。中国《劳动合同法》第36条规定了协议解除劳动合同即用人单位与劳动者在协商一致的情况下可以解除劳动合同。同时《劳动合同法》第46条第2款规定了如果是双方协议解除劳动合同，且是用人单位向劳动者提出的解除合同，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。这项规定明确排除了由劳动者向用人单位提出解除合同并由双方协商一致解除的情形，即在劳动合同的协商解除中，用人单位只对由自己单方提出并经劳动者同意后的解除支付经济补偿，不对由劳动者提出的协商解除承担补偿责任。 2.劳动者单方解除劳动合同。单方解除即享有解除权的当事人以单方意思表示而解除合同。单方解除权属于民法上的形成权，由于单方解除权使权利人可以仅凭自己的行为就可以使自己与他人之间的劳动关系消灭，所以，对相对人的保护是十分重要的，尤其是对劳动者的保护。《劳动合同法》第37条规定了劳动者的单方解除，劳动者只要符合法定程序就可以解除劳动合同，不需要特定的法定事实的发生，但必须提前30日以书面形式通知用人单位。这一规定在理论界有一定的争议，有的学者认为只授予劳动者单方预告解除权，导致用人
北京华夏恒泰电子技术有限公司与许昌意斯特精机 有限公司承揽合同纠纷一案 当事人: 法官: 文号:许昌市魏都区人民法院 原告北京华夏恒泰电子技术有限公司，住所地北京市门头沟区清水镇政府院内。 法定代表人曹先润，该公司总经理。 委托代理人蔡德环，女，1980年5月16日出生，汉族。 委托代理人高雯，北京市大成律师事务所深圳分所律师。 被告许昌意斯特精机有限公司，住所地许昌市经济技术开发区瑞祥路西段。 法定代表人文春领，该公司总经理。 委托代理人付红丽、李丽，河南君志合律师事务所律师。 原告北京华夏恒泰电子技术有限公司诉被告许昌意斯特精机有限公司承揽合同纠纷一案，原告于2008年12月18日诉至深圳市宝安区人民法院，后被告提出管辖权异议，深圳市宝安区人民法院于2009年9月8日裁定被告对管辖权提出的异议成立，将本案移送本院审理。本院于2009年12月7日受理后依法组成合议庭，于2010年3月30日公开开庭进行了审理。原告法定代表人曹先润的委托代理人蔡德环、高雯，被告法定代表人文春领的委托代理人付红丽、李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京华夏恒泰电子技术有限公司诉称：2007年4月6日，原、被告双方签订《销售合同》一份，合同约定，原告向被告购买镁合金压铸机，型号分别是E-180、E-280和E-400，合同总金额为人民币122.5万元；原告支付合同总金额的30％为预付款；被告收到预付款后45天内280T发出，60天内另外两台发出，每延期一天，原告有权按1000元/天的标准处罚被告。根据合同约定，原告于2007年4月6日支付了人民币36.75万元预付款。但截至今日，被告一直未向原告提供约定的镁合金压铸机。期间，原告多次催促被告履行合同，但被告一直予以拖延或拒绝。被告的行为，已构成根本违约，请求判令1、解除原、被告于2007年4月6日签署的《销售合同》；2、被告返还原告已支付的预付款人民币36.75万元； 3、被告支付原告违约金（分为两部分：第一部分按每日1000元的标准从2007年5月22 日计算至实际付清之日止，第二部分按每日1000元的标准从2007年6月5日计算至实际付清之日止；该两部分暂计至2008年7月8日的总额为人民币81.1万元）；诉讼费用及保全费由被告承担。后原告变更诉讼请求为请求判令1、被告继续履行原、被告双方所签署的《销
政府采购合同解除制度的缺失 谷辽海政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的;合同解除必须具备解除的条件;合同解除原则上必须要有解除行为;解除的效果是使合同消灭。 政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。 政府采购立法没有禁止协商解除合同 协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。
合同解除效力 一、合同解除的效力概述 合同解除的效力，是指合同被解除后所发生的法律效果。 1、直接效果说。所谓直接效果说，是指合同因解除而溯及既往的消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。 2、间接效果说。间接效果说认为，合同本身并不因解除而归于消灭，只不过使合同的作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。 3、折衷说。按照折衷说，就未履行的债务从解除时起债务消灭(不认溯及效力这一点，与直接效果说不同)，就已经履行的债务发生新的返还债务。 4、债务关系转换说。 5、清算了结说。该说认为，合同解除的效果，并非由法律规定发生，而是基于单方法律行为。解除权的行使，于双方的给付义务已经履行时，则建立了返还义务，解除权只是变更了合同的债的关系的内容，其债之关系仍然存在，因解除而在内容上变更为“清算关系”。 归纳起来，合同解除的效力主要涉及合同被解除后，是溯及既往还是仅向将来终止;合同终止时，已经履行的和尚未履行的债务如何处理;合同解除是否影响损害赔偿责任的承担等。 二、合同解除与溯及力 合同解除的溯及力，是指合同解除后是否溯及既往的终止。如溯及既往则有溯及力;如不溯及既往则无溯及力，合同解除仅使合同关系向将来终止，解除之前的合同关系仍然有效。我国《合同法》对合同解除的溯及力作了较为灵活的规定，该法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。 (一)一次性合同的解除原则上有溯及力 所谓一次性合同，也称为非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同。一次性合同被解除时通常能够恢复原状，即已经进行的给付能够返还给付人，故原则上应当具有溯及力，且只有赋予解除以溯及力才能实现当事人解除合同的目的。合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。 (二)继续性合同的解除原则上无溯及力 所谓继续性合同，是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、承揽合同、委托合同等。此类合同通常