２０１３年４月　第２１卷第２期　山西警官高等专科学校学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎ　Ｘｉ　Ｐｏｌｉｃｅ　Ａｃａｄｅｍｙ　Ａｐｒ．，２０１３　Ｖｏ１．２１　Ｎｏ．２　

【公安法制研究】　

新刑诉法视野下酷刑遏制的三重路径　

口孙振　

（中国政法大学刑事司法学院，北京１　０００８８）　

摘要：２０１２年我国《刑事诉讼法》的修改，规定了不得强迫任何人证实自己有罪、非法证据的排除以及　

对重大案件的同步录音录像，这些新增内容之间存在着紧密的联系，每一项又都有各自的意义，共同架构起　我国酷刑遏制的三道防线。文章详细研究新增＿２－４制度的确切含义，分析其中立法的进步意义与实施困境，　

并提出实践中完善适用需注意的问题。　关键词：酷刑；不强迫自证其罪；非法证据排除；同步录音录像　中图分类号：Ｄ９１５．３　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１—６８５Ｘ（２０１３）０２—００１１—０５　

长期以来，酷刑一直是困扰各国司法实务部门　的一大顽疾，理论界亦将酷刑遏制作为重点问题来　

研究，可以说自从有了刑事诉讼，人类就不停地在与　酷刑作斗争。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人　

道或有辱人格的待遇或处罚公约》（下称《禁止酷刑　公约》）第１条对酷刑作出了定义，①并在第ｌ５条中　

规定“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得　援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但　

这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证　

据。”联合国《公民权利与政治权利国际公约》（下称　《两权公约》）第７条、第１０条亦从保障人权与人道　

主义的角度对酷刑的遏制作出了多方面的规定，表　明了反对酷刑的态度与立场。　

我国１９９６年《刑事诉讼法》虽然明确规定“严　禁刑讯逼供”，且在《刑法》中设有刑讯逼供罪，但该　

原则性的规定在实践中变得难以操作，刑讯逼供现　象仍然屡禁不止。对此，２０１２年我国新刑诉法确立　了三项遏制酷刑的主要对策：不得强迫任何人证实　

自己有罪、非法证据排除规则及同步录音录像。如　何理解这三种对策的立法含义，如何在司法实践中　

执行好这三项规则制度以使其发挥遏制酷刑的效　

果，需要我们深入研究。　

一、不得强迫自证其罪的立法解读与现实局限　

（一）“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的　立法解读　新刑诉法第５０条规定“不得强迫任何人证实　

自己有罪”，从宏观上体现了国家对人权的尊重与　

保障，在具体维度上则可起到防止和遏制酷刑的作　用。然而如不能对其准确理解，不强迫自证其罪原　

则的人法有可能成为一纸空文。　１．条款的责任主体　

从新刑诉法第５Ｏ条的规定来看，不得强迫任何　人证实自己有罪的责任主体，应为刑事案件的侦查　

人员、检察人员及审判人员，如果上述人员以强迫的　方式收集证据，则其所获取的证据有可能因非法证　据排除规则的适用而不予认定。然笔者以为，该条　款的责任主体除上述人员外，还应包括相关部门的　

收稿日期：２０１３—０３—０５　作者简介：孙振（１９８７一），男，河南郑州人，中国政法大学诉讼法学专业在读硕士研究生，研究方向为刑事诉讼　法学。　①《禁止酷刑公约》第１条对“酷刑”定义为：“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或　涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神　上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、ｒ￣ｌ　意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

　山西警官高等专科学校学报　２０１３年第２期　

领导人员。《禁止酷刑公约》第１条就将不得强迫　自证其罪条款的责任主体扩大到所有的公职人员，　

同时，我国实践中部分职务犯罪案件多先由纪委办　案人员介入，而后移交检察机关，而依据新刑诉法第　

５２条的规定，纪委监察部门所收集的证据材料又是　可以在刑事诉讼中作为证据使用的，因此如仅仅将　

不得强迫自证其罪条款的责任主体限制为侦查、检　

察及审判人员，则意味着纪检监察部门等行政执法　人员可强迫他人自证其罪，而其强迫他人所得来的　

证据又可以在刑事诉讼中使用，这是有违立法本意　的。①因此，从国际公约与我国的实际情况出发，宜　

将所有的公职人员纳入不强迫自证其罪条款的责任　主体。　２．条款的适用对象　对于该条款的适用对象，从字面含义上讲应为　

“任何人”，但需要指出，刑诉法第６０条规定“凡是　

知道案件情况的人，都有作证的义务”，对于证人这　

一特殊群体，是适用不得强迫自证其罪条款还是如　

实陈述的规定，需要予以明确。对此，笔者以为应分　为两种情况来考虑，如果证人的陈述不会产生对自　

身的不利后果，则其应当履行如实作证的义务；而如　果证人的陈述会对自身不利，此时的证人就可能转　

化为实际的犯罪嫌疑人或被告人，宜适用不得强迫　自证其罪的规定。　

３．对“强迫”含义的理解　对“强迫”含义的正确理解是把握“不得强迫任　

何人证实自己有罪”条款的关键。具体而言，“强　

迫”行为应包括施加酷刑，而酷刑的表现形式本就　多种多样，联合国人权事务委员会就曾指出，“不必　

对违禁行为逐一列举，也不必对不同种类的待遇或　处罚进行区分。禁止酷刑不仅指禁止能够造成肉体　

上痛苦的行为，还包括禁止使受害者精神痛苦的行　为。”因此，笔者以为对“强迫”的含义亦不必作穷举　式的理解，凡是通过施加酷刑或其他言语、暴力威胁　

等有违犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的行为，均应纳　入“强迫”的范畴。　

４．对“证实有罪”的分析　根据《两权公约》第１４条有关公民“不被强迫　

作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，　可知“证实有罪”的含义应指被指控人的一切不利　

陈述，包括供述、承认和认罪。②同时需要指出，不　

得强迫自证其罪原则的核心是不得强迫被指控人证　

实自己有罪，从而减少侦查人员对口供的依赖，达到　

遏制酷刑的效果。但是，如果讯问过程中侦查人员　

恼羞成怒，进而殴打或变相殴打犯罪嫌疑人，要求其　

证明自己无罪，此种情况下不强迫自证其罪原则遏　

制酷刑的作用岂非空谈？对此，笔者以为立法表述　

虽是规定不得强迫“证实有罪”，但证实的内容应作　

广义理解，无论被指控人作出的是有罪还是无罪陈　

述，均不得被强迫自证。　（二）“应当如实供述”——“不得强迫任何人证　

实自己有罪”条款的现实局限　不得强迫自证其罪原则的入法，主要目的是为　

了防止刑讯逼供，达到遏制酷刑的效果，然实践中能　

否实现还不得而知，理论界最大的质疑莫过于新刑　

诉法在规定“不得强迫任何人证实自己有罪”条款　

的同时将被告人“应当如实回答”的义务予以保留。　

对此樊崇义教授指出，“‘不得强迫自证其罪’一　

旦进入刑诉法典，我国刑诉法第９３条关于‘犯罪嫌疑　

人对侦查人员的提问，应当如实回答’的规定应予废　除。”＿ｌ　明确表明了不得强迫自证其罪同应当如实回　

答规定的矛盾。然亦有相反观点认为，新刑诉法“应　当如实回答”是从另一角度进行的规定，是对刑法中　

如实回答可从宽处理的具体落实，要求被告人如果要　回答问题的话就应如实回答，如果如实回答便可从宽　

处理。＿２　按照上述逻辑，我们可以将新刑诉法中“不被　

强迫自证其罪”和“如实回答”之间做出并行不悖的　

解释，即办案人员不得强迫任何人证实自己有罪，但　

犯罪嫌疑人、被告人主动做有罪供述的，应当如实回　

答。至此，理论的纷争似乎可以拨云见日，然仔细推　

敲，却发现该观点有待商榷：其一，按照汉语语言习惯　

的理解，“应当如实回答”就说明被追诉者必须要回　

答，而不是说如果要回答，就应当“如实”回答，被追诉　

者自身没有回答与否的选择权，这就意味着必须回答　

的强迫已经出现，被追诉者此时只能作出“自证其罪”　

的陈述；其二，刑诉法作为一部基本法、程序法，应当　

明确具体且具有可操作性，对一基本问题不应该产生　

①需要指出，纪委虽不属于行政机关，但纪委办案人员与纪委监察部门合署办公，因此其所获取的证据依照该条的规定　．－ｊ－￣在刑事诉讼中使用。　②参见联合国人权事务委员会第四十四届会议（１９９２年）通过的第２Ｏ号一般性意见第４段和第５段。需要强调，供述、　认罪和承认三者的涵义有所不同，供述指被告人就自己的犯罪事实所作陈述，承认指被告人对部分事实或案件片段的确认，　认罪则指被告人对控方指控的同意，三者均属被指控人的不利陈述。见：《刑事司法百科全书》１９８３年版第７１５页。　

一

１２—　２０１３年第２期　孙振：新刑诉法视野下酷刑遏制的三重路径　

两种截然相反的理解。而对于“如实供述”仅指被追　诉人在主动做有罪追诉时应当如实回答而与“不被强　

迫自证其罪”之间并不矛盾的理解，并不符合一般的　

汉语习惯，即便真要作出上述理解，立法或司法解释　中也须有相关说明，然新刑诉法中并未见到关于此问　题的解释，新近出台的最高检与最高法的司法解释　

中，也未见有关于“不得强迫自证其罪”与“应当如实　供述”关系的任何说明。　

据此，笔者以为“应当如实回答”的保留在一定　程度上架空了“不得强迫任何人证实自己有罪”的　规定，使该原则在酷刑遏制方面的作用受到了限制，　

在此情况下，如要使立法“不得强迫自证其罪”的原　则得以落实，尚需非法证据排除规则、同步录音录像　

等具体制度的辅助，规范侦查取证行为，并对以强迫　方式获取的被告人供述予以排除。　

二、非法证据排除规则的适用困境与完善　

非法证据排除规则是指执法人员及其授权的人　员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采　

纳。其原理是震慑理论，即通过排除以刑讯逼供等　非法方法取得的证据，打消司法工作人员以非法手　

段获取被告人有罪证据的动机，从而达到遏制酷刑　

的目的。然该规则之“震慑”作用如要得到发挥，切　实起到遏制酷刑的目的，尚有诸多难题需要解决。　（一）我国非法证据排除的适用困境　

１．审前非法证据排除　在英美国家，非法证据排除规则的听审程序属　

于审前程序，在被告人作出无罪答辩之后、法庭审理　之前进行。其原理是事实的审理者不能听到或看到　

非法证据，以免对判断被告人是否有罪产生影　

响。　而我国还没有关于审前非法证据排除的听　审，涉及非法证据的问题多由庭审法官在审判阶段　予以裁决，因此，即使排除了非法证据，事实上案件　

的审理者也已接触到该证据，从而使得非法证据对　事实的认定产生了影响。虽说新刑诉法第１８２条就　

审前非法证据的排除做出规定，“在开庭以前，审判　人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理　

人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判　相关的问题，了解情况，听取意见。”但对于涉及到　

的非法证据的问题也仅仅是“了解情况”、“听取意　

见”，并未对是否在庭审前予以排除作出规定，难免　会给司法实践的适用带来困难。当然，作为非法证　

据排除规则在我国的创新，新刑诉法第５４条第２款　还规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除　非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意　见、起诉决定和判决的依据。”将非法证据的排除延　

伸到了审前的侦查和审查起诉阶段，并赋予侦查机　

关、检察机关以排除的职权，然侦查、检察机关均负　有追诉犯罪的职能，基于指控犯罪的需要，其是否能　

够切实将非法证据排除于庭审之外，亦有待司法实　践的进一步检验。　２．庭审阶段非法证据的排除　

作为维护社会公平正义的最后一道防线，法院　能否在庭审时将非法证据予以排除，关乎被指控人　

的罪与非罪、罪轻罪重，更是该规则能否在实践中得　

以适用的关键，然在庭审阶段适用该规则乃至排除　非法证据的情况不容乐观。笔者曾与某区基层法院　

的部分刑庭法官进行交流，发现多数人对于非法证　据的排除持谨慎态度，尤其是在排除该证据可能导　

致检察机关指控罪名不能成立的情况下。原因有　二：一方面在犯罪控制思路的主导下，非法证据在实　

践中仍难排除，正如卡多佐大法官所言，“仅因警察　的微小错误就使犯罪者逍遥法外，”排除非法证据　

在多数人眼中难以接受；另一方面，作为流水作业诉　

讼程序的组成部分，刑诉法要求各专门机关“相互　配合”。在“相互配合”惩罚犯罪的要求之下，法院　

怎会轻易排除侦查机关辛苦搜集的证据，又怎会贸　然排除公诉所依赖的核心证据，据此，非法证据在庭　

审阶段难以排除便不足为奇了。　３．证明方式　依据新刑诉法第５６条、第５７条的规定，在被告　

方提供相关线索或材料后，检察机关应承担起“对　

收集证据的合法性加以证明”的责任，即控诉方须　对证据之合法性承担证明责任。但公诉机关在证明　

证据系合法取得的方式上却存在适用上的难题。依　照两院三部《非法证据排除规定》第７条的规定，控　

诉方对供述取得合法性的证明手段有提供讯问笔　录、原始的讯问过程录音录像、其他在场人员或证人　

出庭作证以及讯问人员出庭作证四种。其中同步录　音录像和侦查人员出庭作证制度载人新刑诉法，对　

于固定、保全证据、规范侦查取证及证据合法性的证　明均具有积极意义。但其在实践中却也难免会面临　

各种问题：在“侦押分离”机制、律师在场权未规定　

的情况下，录音录像是否有造假之可能？在无其他　相关证据佐证之时，侦查人员出庭作证仅仅认定未　

曾非法取证，又是否会造成控辩双方的争执不下？　因此，如何完善相关的证明手段，以使公诉方对证据　

合法性的证明能够有理有力而不徒具形式，亦是非　

一１　

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