1 浅析先行行为引起的不作为犯罪的几个问题 内容摘要：不作为犯罪在刑法学领域中，从来都是一个引人注目的问题。它是指行为人在能够履行自己应尽义务的的情况下，不履行自己的义务的行为。就其义务来源，一般有以下几种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的行为；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。对于前三种行为引起的不作为犯罪，司法实践中没有太大的争议，而对于先行行为引起的不作为犯罪则争议颇大。这其中，首先，关于先行行为的内涵的界定。诸如，先行行为是否限于违法行为，是否限于有责行为等等说法不一。另外，关于先行行为引起的不作为犯罪的因果关系也存在争议。还有就是罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系问题也悬而未决。本文不揣浅陋，对这些问题作简单的分析以提出自己的见解。
关键词：不作为 不纯正不作为 犯罪构成 先行行为 因果关系 罪刑法定 引言 刑法学通说认为，作为犯与不作为犯是犯罪的二种基本类型，“法律在形式上规定以一定之作为为犯罪之内容者，称之为作为犯。反之，以一定不作为为犯罪之内容者称之为不作为犯”①在我国刑法中，不作为犯分为纯正不作为犯（或称真正不作为犯，即只能以不作为的形式实施的犯罪）和不纯正不作为犯（或称不真正不作为犯，是指以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定的作为义务为前提，是有所不为。但是这种有所不为只限于对法律所期待的特定行为的不为，而不是完全不为的任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所作为，但他所为的是被期待的特定的行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。关于不作为犯罪中的特定义务来源，在刑法界存在争议。有人主张三来源说，即法律明文规定的义务；职务或者业务要求的行为；先行行为引起的义务。②有的主张四来源说，即不作为犯的特定义务除了上述三个方面外还有法律行为引起的义务。③纯正不作为犯的作为义务仅限于由其它法律规定而由刑法予以认可的义务，其余的都是针对不纯正不作为犯而言的。因此，
① 韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.第77页
② 韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.77页
③ 陈明华.刑法学（M）.北京中政法大学出版社.1999.156页 2
先行行为只是对不纯正不作为犯罪而说的。①这些都肯定了先行行为作为不作为犯罪的特定义务的来源。但先行行为引起的不作为犯罪仍有很多问题：
一、先行行为的界定 （一）先行行为的提出 最早把先行行为作为不作为犯罪的作为义务的德国刑法学家斯特贝尔（Stubel），他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据，在19世纪中期逐渐被理论上所确认。及至1884年10月21日，德国首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。由此判例指出：“由于不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务，或者由于不作为在法律所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典意义上不作为都是行为②
（二）先行行为的是与非 在刑法理论上，先行行为能否作为不作为犯罪的作为义务的发生根据也存在肯定说与否定说。
肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种看。如日本学者把作为义务的来源分为以下几种：（1）法令情形；（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形；（3）从公共秩序、良好习俗出发的作品为义务。其中又包括：①习惯上情形；②管理者的防止义务；③紧迫救援义务；④基于先行行为的防止义务。③我国台湾学者也将其分为以下几种：（1）法律或法令明文规定者；（2）基于契约或者其他法律行为者；（3）法律及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念或依交易上之诚实信用原则而发生一定的作为义务者。其中包括①诚实信用上之告知义务；②习惯上之保护义务；③基于先行行为之防止义务④管理或监护者之防止义务；⑤紧急胁迫义务。④
否定说则否定以条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务的根据性。如：我国学者黎宏认为，“不能否定先行行为的作为义务的根据性。”在他看来，
① 高铭暄、马克昌.刑法学（M）.北京；北京大学出版社、高等教育出版社.2002.72页
② 林山田.刑法通论.台北三民书局1986年第二版302页
③ 参见[日]木村龟二主编《刑法学辞典》顾肖荣等译.上海翻译出版公司1991年出版143
—144页 ④ 参见洪福增《刑法理论的基础》台湾三民书局1977年版186页以下 3
先行行为之所以被看作作为义务的产生根据，并非仅仅是因为人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。①。但是，我们认为，以条理作为义务的根据有所不妥。先行行为从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。以先行行为能够引起某种法律后果来看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之所以作为作为义务的根据，在于该行为与其后果产生的危害结果的关联性。只有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为犯罪之作为义务义务发生根据的原因。因此，我认为应当把先行行为作为作为义务发生的独立来源。
（三）先行行为的内涵 先行行为，所谓先行行为是相对于其行为所导致的危险状态之后，行为人的不作为而言的。先行行为是指行为人实施的为刑法所保护的一定法益处于的危险状态的行为。先行行为产生的义务，“也就是指由于行为人的行为而使刑法所保护的关系处于危险状态时，行为人负有的采取有效措施排除或防止结果发生的特定义务”②先行行为应包括以下几个方面的内容：
1、先行行为人必须是行为人自己的行为。这是罪责自负的必然要求，也限制了先行行为的义务的范围。进而限制了基于先行行为的义务所引起的不作为情形的处罚范围的要求。但也有一部分学者（如Traeger）认为应包括第三者的行为。但是通说认为由于自己之行为而发生侵害法益之危险的，才有防止危险发生的义务。（如Mezger、Hippel等）。我认为，先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的。因此先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是本人，而不能是自己以外的第三者。只有基于行为人本人的行为引起的侵害法益的特定危险状态，法律才能要求行为人去实施一定的积极行为去避免危害结果的发生。` `
2、先行行为必须造成特定的危险状态 危险指的是足以使法益遭受严重损害的一种事实状态。先行行为必须导致具有这种危险状态时才负有防止之作为义务。因此，这种状态是先行行为成立的重要条件的实质标准，只有正确把握其特征才能合理的界定先行行为。
（1）危险必须的现实性及法律的禁止性
① 黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1997年155页
② 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版、高等教育出版社。1999年版73页 4
所谓危险的现实性是指这种危险的状态是客观真实的存在的而不是假象和推测的，是直接的而非间接的，是正在发生的而非已经发生完毕的。
法律允许的危险不是先行行为导致的危险，因为这类危险并不能现实实现在作为构成要件的结果之中，因此也就不能成为客观归责的基础。
（2）危险状态必须是紧迫的和具体的而不是遥远的和抽象的 所谓紧迫性即由于法律行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危害而不是遥远和弛缓的；所谓具体是指危险状态导致危害结果发生趋势确定的、必然的，而不是可能发生的。也就是说，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排他性地支配危害结果发生的因果进程。因而危险状态具有导致危害结果发生的较高的可能性①“如果以抽象的危险己足，则其范围似嫌过宽，具有与将不纯正不作为犯评价的同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免与过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切'即具体危险之情形为限”②这是对危险状态的程度的限定，也是对危险状态的质的限定。
（四）先行行为的外延范围 对先行行为的界定即要重视实质的内涵，又不能忽视其形式范围。不纯正不作为犯的构成要件的开放性决定了必须对其前提进行严格的限定，先行行为的探讨也不例外。只有合理的界定先行行为的外延和范围，才能够准确理解刑法中先行行为的概念和构成，合理限定刑法中先行行为作为义务的根据性。关于先行行为的外延和范围，学者们的争议主要有以下几个方面：
1、先行行为是否限于作为。刑法上的行为可以表现为作为的形式，也可以表现为不作为的形式。关于作为可以成为不作为犯中引起作为义务的先行行为的表现形式，在理论上得到一致的承认。而争论的要焦点在于不作为是否可以成为作为义务来源的先行行为，理论上大致有肯定说和否定说两种。
否定说即先行行为只限于以积极的作为来实施而不能以消极的方式来实施。认为不作为属于违反一定的特定义务这就必然是行为人因自己的积极行为导致有发生结果的危险时，才负有防止发生的特定义务③从某些国家的刑事立法也能找到可资引证的规定，
① 齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为，”载《法律科学》1999年第五期.61页
② 洪福增刑法理论之基础.台北刑事法学杂志1977年出版183页 ③ 李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，载《法学评论》.1991年版.第236—237页