一、 附随义务的历史发展
“合同附随义务” 是诚实信用原则衍生出来的一项具体法律制度， 在传统民法中是随着判例、 学说的创造而逐渐发展起来的合同法律制 度。学界通常认为， 诚实信用原则不仅是附随义务在实践中产生的基 础， 而且在理论上也是其有力的支撑 。 1． 罗马法时期是附随义务理论的萌芽时期 。 在罗马法的诚信契约 和诚信诉讼中就已出现了附随义务理论的萌芽， 根据学者研究： 在罗马 合意契约是典型的诚信关系 。此契约中， 一方应以善良和公平对他 法， 方承担的义务负债， 而且这种不确定义务只有根据诚信观念才能得到 确定并履行。 2． 法国的实践对附随义务进行了探索 。1804 年 《法国民法典》 最先 “契约应以善意 体现了诚实信用原则精神： 第 1134 条第 3 款明确规定 ， ： “订约人不仅要履行他明确承诺的义务， 履行之” 第 1135 条规定 而且 。 发生公平原则、 习惯或法律赋予的义务” 要履行根据契约的性质， 《法国民法典 》 也就是说罗马法中的善意 、 诚实的补充义务在 的规 定中得到体现。法国学者马洛里和埃勒斯根据上述规定， 将合同债务 分为三种： 方式性义务、 结果性义务和担保性义务 。 也有的学者将合同 的义务分为方式性义务和结果性义务 。 3． 德国的学说和判例对附随义务进行了确认 。1896 年 《德国民法 首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则， 在该法典中出现第 典》 242 条 “债务人应以诚实和信用， 。在 并参照交易上的习惯， 履行给付 ” 德国的学说和判例赋予该条文比在法国更加丰富的内涵， 推出 实践中， “附随义务的理论发源 合同所需的新义务， 就是后来的附随义务 。所以 ” 并为各国判例及学说接受 。 简言之， 当事人因自己过失致使契 于德国， 约不成立者， 对信其契约有效成立的相对人， 应赔偿基于此项信赖而生 ” 的损害。 4． 日本等大陆法系国家对随附义务的继承和发展 。 日本继承了德 国的附随义务理论， 把合同义务分为要素债务与附随债务（ 附随义务） 。 《欧洲合同法原则》 “不履行 欧洲合同法委员会在 1996 年起草的 则是以 “所谓不履行， 为中心构造其体系， 对不履行的定义为 与能否免责 概念” 无关， 意味着不履行合同上的债务行为的所有场合， 包括迟延履行、 瑕 ” 以及不为合同的完全实现提供合作的情况 。 这样， 所谓的不履 疵履行， 行就是包括附随性义务的违反， 包含不履行合同的上债务的任何场合。
学源自文库研究

合同附随义务理论研究综述
李 琦 中国海洋大学法政学院
【摘 要】 合同附随义务是诚实信用原则衍生出来的一项具体法律制度 。一般来说， 附随义务具有不确定性、 从属性、 辅助性、 法定性和强制性 。《合同法》 特点， 当事人是否存在附随义务， 其内容如何， 应根据具体情况， 依诚实信用原则来判定 未对附随义务的责任有所规定， 我国理论界观点 主要有采取补救措施、 解除合同和损害赔偿三个方面 。 【关键词】 附随义务 给付义务 诚实信用 附随义务是各国合同法中的一项重要制度， 它从法定义务的角度 对当事人履行合同义务的行为提出了更为详尽的要求， 在促进给付的 同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保障 。 但是学界关于附随 对其理论并没有系统的阐述， 比如其概念的界定、 违 义务的专著不多， 反附随义务的责任性质、 归责原则、 法律救济等问题还存在争议。 是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的， 根据合同的性质、 目的和 交易习惯所应当承担的通知、 协助、 保密等义务。 韩世远教授认为附随 “合同存续及履行过程中的通知、 。 这两种 义务是指 协助、 保密等义务 ” 《合同法 》 第 60 条规定一致， 说明附随义务来源于诚信原 观点与我国 则， 但未指明其特征。 目前， 学界对合同附随义务定义的分歧， 在于其是否包括先合同义 也就是所谓的广义说和狭义说之分。 务和后合同义务， 2． 附随义务与先合同义务、 后合同义务的比较。 附随义务与先合 同义务、 后合同义务这三种义务理论基础都来源于诚信原则， 有学者认 后合同义务、 合同履行中的附随义务在义务功能、 违反 为先合同义务、 主要表现在两方面： 第一， 义务的功 义务的责任等方面存在重大差异， 能不同。先合同义务、 后合同务之功能主要在于保护相对人之人身及 合同履行中的附随义务除了承担这一功能， 还具有辅助 财产上之利益， 实现债权人之给付利益之功能。 第二， 义务违反后 之责任类 型不同 。 违反先合同义务， 承担缔约过失责任， 该责任已成为不同于侵权责任， “合同法上的责 也区别于违约责任的一种独立的民事责任， 有称之为 。后合同义务违反后所承担之责任性质如何， 理论界尚无定论， 一 任” 般认为， 违反后合同义务比照违反合同义务， 产生债务不履行责任。 而 “不完全履行 ” ， 合同履行中附随义务之违反， 我国学者称为 该种责任属 在违反瑕疵告知等义务导致债权人人身及财产利益受损 于违约责任， 。《合同法 》 构成加害给付， 违约责任与侵权责任竞合 第 42 的情况下， 条从缔约过失责任角度规定了先合同义务， 第 60 条规定了合同履行中 的通知协助、 保密等附随义务， 第 92 条规定了后合同义务， 没有采用广 义上的附随义务概念， 这为我们将附随义务定位为合同履行中依诚信 原则产生的给付义务以外的义务提供了依据。 3． 附随义务的特征。 3． 1 附随义务具有不确定性。依传统债法理论， 当事人应尽的义务 以法定或合同约定为限， 且在债的关系发生之时业已确定。 若无法律 则该事项对当事人不产生任何约束力。 规定或合同约定， 3． 2 附随义务具有从属性。附随义务在功用上， 一般认为其不具有 “润滑剂” ， 对待给付性， 可说是给付义务的 因此对其违反并不导致相对 方同时履行抗辩权的产生， 因为在对方的对待给付中， 找不到其相应的 “反射区” ， “拒绝履行” ， “拒绝其相应的履行” 。 既不得 也不得 但也有学者认为， 附随义务中也存在可单独诉请履行的义务， 若如 此则这类附随义务即是从给付义务。 学者肖雲认为传统的契约义务已 附随义务是附从于当事人信赖关系存续的整个契约过程的义 经扩大， 务。 3． 3 附随义务具有辅助性。 有学者认为 “附随义务多由债务人承 ” ， “债权人的协助义务性质上与债务人因 担， 但债权人有时也受其拘束 。 应为附随义务的一种” 诚实信用原则所生的附随义务具有同一性质， 3． 4 法定性和强制性。附随义务是依附于主给付义务的， 而主给付 义务是双方当事人约定的应有内容， 因此又不可能不沾染上主给付义 务的约定性， 但归根结底， 附随义务是倾向于法定性 、 强制性的， 这在德 《合同法》 60 条第 2 款中体现得最为充 国新债法的 241 条修正款和我国 分。