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质押合同的成立要件
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
篇一：抵押权的设立应以抵押合同的成立还是办理抵押
登记手续为生效要件
抵押权的设立应以抵押合同的成立还是办理抵押登记
手续为生效要
件？
【案情简介】
高某与林某是大学同学。20XX年3月高某因公司资金短缺筹钱无门，遂找到林某借款200万元。高某之友杜某以其自有房屋一套为该笔借款提供担保，但仅将房产证交至林某手中，未办理房屋抵押登记。借款到期后，高某再次经营不善未成功挽救公司，终致无力清偿债务。杜某的房屋因离婚纠纷被另案查封。林某将高某的保证人杜某诉至法庭，请求法院判处其偿还借款本息。
【意见分歧】
对于本案，实践中存在以下两种意见：
一种意见认为，林某有权要求杜某继续履行担保合同，办理房屋抵押登记手续。本案中被告杜某虽未办理抵押登记手续，就法律层面而言，二者之间并未形成真正的物保关系。但根据民法中诚实守信这一普遍原则，当事人之间应当遵循信赖保护利益，继续如约履行担保合同，完成办理抵押登记
手续，方能成全民法原则之本意
第二种意见认为，林某无权要求杜某办理抵押登记手续，履行担保合同义务。因杜某房屋已被另案查封属于《物权法》第184条中
法定不得抵押的财产，因此物保担保义务已然履行不能。原告应诉被告行为违反抵押合同约定，要求其承担损害赔偿责任。
【律师点评】
深圳合同法律师团马成律师同意第二种意见，分析如
下：
第一、《物权法》第187条确立了不动产抵押权以登记为生效要件的基本原则。本案中因杜某并未完成房屋抵押登记手续，故林某对杜某的房屋抵押权设定无效，林某无权要求对杜之房屋行使抵押权即拍卖并优先于一般债权人受偿。
并且根据《物权法》第184条规定，本案中被另案查封的房屋属于不得抵押财产中的“依法被查封、扣押、监管的财产”，故意见一中林某的请求于法无据。第二、虽然杜某、林某之间的抵押权未设立，却不影响双方的抵押合同合法及有效。
杜某未按照合同约定办理房屋抵押登记，构成违约。依据《合
同法》第107条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
值得注意的是担保责任与担保合同义务是两个不同的
概念。承担担保责任须以担保权利（物权）的有效存在为前提，无权利则无责任；然而担保义务只需以有效的担保合同存在为前提，只要存在有效的抵押合同，即便抵押权设定无效，抵押人仍应依据抵押合同承担抵押义务。
故，综上原告林某可起诉杜某违约，要求其以房屋价值为限承担
担保义务。
篇二：房地产抵押成立的条件
房地产抵押成立的条件
【案例介绍】
上海嘉华家庭装潢有限公司（以下简称“嘉华公司”）
因业务拓展需要，决定向工商银行申请贷款200万元。1996
年6月15日，双方经协商达成意向，订立借款合同一份，其中约定：由工商银行贷款200万元给嘉华公司，期限6个月（自1996年6月19日至1996年12月19日），利息以国家的规定为准。到期由嘉华公司还本付息。工商银行为了保证贷款的安全，要求嘉华公司提供担保。于是，双方乂签定了一份抵押合同，约定：嘉华公司以其正在使用的价值300 万元的材料仓库抵押，作为合同履行的担保；如果嘉华公司到期未能按约偿还借款的本金和利息，工商银行有权从拍卖抵押物即材料仓库所得的价款中优先受偿。签定该抵押合同时，工商银
行没有要求嘉华公司提供任何有关材料仓库的房
屋所有权证书和土地使用权证书。合同订立后，双方也均未
向任何部门办理过抵押登记手续。同年12月借款到期，嘉
华公司因种种原因而面临破产，根本无力偿还所欠贷款。工商银行索款不成，于是诉至法院，要求嘉华公司偿还贷款，否则拍卖材料仓库，以拍卖所得受偿。法院经调查证实，嘉华公司对用作抵押的材料仓库并没有合法的产权，亦没有处分权，仓库只不过是从另一家企业临时
租赁用来存放材料的。
【几种观点】
法院是否应当支持工商银行的诉讼请求？双方的约定是否有效？对此存在以下两种不同的观点：
1、嘉华公司与工商银行订立借款合同和抵押合同，双方具备相应的行为能力、意思表示真实、没有违反法律和社会公共利益，法院应认定合同有效，判令嘉华公司按约履行合同或在其无力履行时变卖抵押物使债权人受偿，以保护贷款方的合法利益，维护正常的金融秩序。
2、双方虽然在合同中约定有关的担保事项，但未按法律规定办理相关的法律手续，因而不发生法律效力。法院只可以确认债权的存在，但不得拍卖材料仓库，因为它不属于嘉华公司的合法财产。
【评析意见】
笔者赞同第二种观点。这是一起非常典型的违法房地产抵押案
件。按照我国和世界各国法律通常的规定，房地产的抵押属于
民事法律行为中的要式行为，也就是说，当事人的抵押行为只
有具备一定的形式或者履行一定的程序方才发生法律效力。
《民法通则》第五十六条也规定：“法律规定用特定形式的，
应当依照法律规定。”法律之所以这样规定, 主要是为了促使当
事人谨慎从事民事活动，使合同各方权利义务关系具体、明确
并获得可靠的证据，切实保障民事流转的正常进行。
对于本案事实，不妨从以下几个方面加以分析：