论合同的情势变更原则
【内容提要】
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则实为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。
关健词：情势变更原则、适用条件、效力、辨析。
一、情势变更原则的基本内涵及理论依据
1、情势变更原则含义及沿革
情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料
的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。
在罗马法时代，由于奉行契约必须遵守的原则，根本不存在情势变更原则。按通说，情势变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》，该著作提出了所谓情势不变条款理论，认为假定每一个合同均包含一个默示条款，即缔结时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。18世纪后期，由于情势不变条款理论被滥用，于是受到严厉的批判并逐渐被法学家和立法者所摒弃。本世纪以来，由于两次世界大战和席卷资本主义世界的经济大危机的影响，出现了大量合同无法依约履行，为了解决所谓“法律不足”现象，学者们借鉴历史上的情势不变条款理论，提出了情势变更原则的各种学说。
在大陆法系国家，通过立法或判例来确认情势变更原则，实为诚实信用原则在债法中的具体体现。如意大利、希腊等国民法典将情势变更原则制定成概括性条文，而其他一些国家（如法国、日本）则是通过诚实信用原则，来解决因
情势变更所发生的法律问题。不过大陆法国家对于情势变更之范围不尽一致：以《法国民法典》为代表，情势变更与不可抗力是作为同义语使用的〈该法典第1148条之规定〉；德国的民法理论及司法实践力图将情势变更与不可抗力区别开来。
在英美法上，与情势变更原则相近的是“合同落空”（Frustration of contract又译“合同受挫”）和“履约不可行”（Impraticability of performance）。按早期的英国法，合同一旦缔结，即使以后所发生的情况使合同不能履行，义务人也必须承担违约责任。这种状况直到19世纪中叶才得以改变。从1863年泰勒诉考德威尔一案的判决起，逐渐确定了一项“履约不可行”原则（Inpossibility of performance），其含义为：由于某些超出允诺人控制能力以外的实发事件，导致某种允诺不可能再被履行时，这种允诺就应当被解除，允诺人自然也不承担违约责任[2]。本世纪初英国合同法中出现了“目的落空”原则（Frustration of purpose），其含义为：如果合同订立后出现与当事人过错无关的某种情势变更，合同订立时所追求的目的无法达到，或订立合同所基于的理由已不复存在，义务人即可不履行合同义务，尽管这种履行仍属可能[3]。当今英国法已不再区别“履约不可能”和“目的落空”，而将两者统称为“合同落空”。美国合同法先后接受了英国法中的“履约不可能”原则和“目的落空”原则，当今的美
国合同法已用“履约不可行”代替了“履约不可能”的概念，而且仍将其与“目的落空”并列。美国《合同法重述》第二版列举了三种常见的“履约不可行”的情形，即：履约所必需的人死亡或丧失能力；履约所必需的物品毁损灭失；履约行为为本国法或外国法所禁止。
综上所述，英美法上“合同落空”原则与大陆法上的情势变更原则，既有相同之处，又有一定区别。前者的适用范围比后者更为广泛。实际上合同落空包括了大陆法上的不可抗力和情势变更。
2、情势变更原则的理论依据。
按通说，情势变更原则的理论有三：一为法国的不可预见说；二为德国的法律行为基础说；三为英美法的目的不达说[4]。
法国的不可预见说认为依法成立的合同，于当事人间有相当于法律的效力，但当事人因不可预见的情势变更，其履行对当事人之一方成为非常重大的负担时，关于此点并无当事人之合意，因而原约定于当事人间已无法律效力，应允许变更或解除。因这一理论未成为通说，亦未被审判实务所采纳，故其重要性和影响力不能与后两种相比拟。
德国的法律行为基础说是由德国学者奥特曼（Oertmann）于1921年提出来的。该说认为，法律行为基础是指为缔结法律行为时一方当事人对于特定环境之存在
或发生所具有之预想，该预想之重要性为相对人了解并未作反对表示，或为双方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思。这就是所谓“奥特曼公式”。该说提出后，被司法判例所采纳并经反复引用，形成了一种具有一定功能和内涵的新的法律制度，乃所谓的“法律行为基础制度”。该制度自第一次世界大战以来，已经德国的民法实务证明其系一种用以处理经济及社会情况剧变问题的有效制度。
英美法的目的不达说是用来解决合同落空的。关于合同落空的学说有以下几种：（一）默示条款说。该说由法官劳尔伯恩（Loreburn）在1916年的一个案件中提出来的，他认为合同双方当事人必定是以某种物或物之状态的持续存在作为订约磋商的基础，即是合同包含的默示条款。（二）合同基础丧失理论说，该说由哥达德（Godard）法官在1937年的一个租船案件中提出来的。他认为假使因为合同标的物被破坏，或者其他原因如阻碍或迟滞而致合同基础丧失，以致于后来的履行实质上是一个与原订合同所不同的合同，则合同应被认为已落空。（三）义务改变理论说。该说是拉德克利夫（Radcliffe）勋爵在1956年的一个案件中提出来的。按照这一理论，由于双方均无过错的情势变更，使合同义务变得不允许被履行时，将构成合同落空。因为在这种情况下要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同
的义务，即合同义务已发生重大改变，以致与原来双方所承担的义务完全不同。
以上诸学说不无一定的理论和实践价值，但笔者认为诚实信用原则一说更为合理。笔者认为诚实信用原则更是情势变更原则的一项基本理论依据，情势变更原则是诚实信用原则的具体体现。梁慧星先生认为，诚实信用原则为市场经济活动中的道德标准，其目的在于平衡当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，并维持市场道德秩序。为现代民法重要的倡导原则[5]。徐国栋先生亦持同样观点[6]。台湾学者史尚宽把诚信原则视为掌握在法官手中的衡平法[7]。由此可见，诚信原则的本质在于平衡利益。从情势变更原则发生的根据看，它是基于诚实信用原则而产生的，因为情势变更原则在消除因不可归责于当事人的情势的发生而导致的显失公平后果，即平衡当事人之间的利益。这正是诚实信用原则在合同法这一特定法律领域中的具体体现和运用。王利明先生亦认为：“情势变更原则是诚实信用原则在合同法中的运用，其理论根据当就应为诚实信用原则[8]”。因而可以说，在特定的法律领域消除当事人之间的利益失衡，正是情势变更原则的实质所在。
二、情势变更原则的适用条件及法律效力
1、情势变更原则的适用条件
第一须有情势变更之事实。
这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实[9]。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动[10]。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准[11]。
第二情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。
这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。在订约时，如发生情势的变更，当事人不得主张适用情势变更原则，这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同，落空原则所要求的情势，可发生订约之时[12]。若情势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭，一般也不得适用情势变更原则，因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则债务人不得主张适用情势变更原则，因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。
第三情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。
这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，则不能适用情势变更，因为当事人对自已的主观过错应当承担责任；如仅有一方当事人不可预见，则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见，则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险，自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理[13]。
第四情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。
这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止，因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生，则有过错的一方当事人或第三人应承担责任，不适用情势变更原则。
第五因情势变更而使原合同的履行显失公平。
这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以
后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益[14]。笔者认为是否显失公平，以下几点可作为判断标准：
㈠是否符合诚实信用原则，公平合理原则；
㈡显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方；
㈢显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；
㈣主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
2、适用情势变更原则的法律效力
情势变更原则的法律效力通常表现在以下两个方面：第一是变更合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行，变更标的物等；第二是提前终止或解除合同,提前终止合同即是在合同约定终止时间之前终止合同;解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值，各国立法和判例一般基
于这样的考虑：从契约严守的立场出发，法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
三、情势变更与相关法律规则的辨析
1、情事变更与商业风险
谈到情势变更，有人会认为情势变更应包含于商业风险中，认为合同订立后，到履行前所发生的一切改变都应归为商业风险，其认识基础来自于订立合同时，合同各方当事人在缔约上的预知义务。其认为订立合同的目的是为了获得利益，按权利与义务相一致原则，当事人就应承担这份来自于订立合同基础情况变更的风险，所以不应当存在情势变更的问题。这种观点与“不幸只能由被击中者承担”的罗马古谚相一致。笔者并不否认合同履行中的商业风险，也认可商业风险的存在，但不应把商业风险与情势变更混为一谈。从理论和审判实务上看，商业风险与情势变更是两个不同的概念。
商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。它同情势变更具有明显的区别，其区别如下：
①性质不同，前者为正常风险，后者为意外风险。商业
风险只能存在一定的量化过程中，这种量化虽然也会导致当事人较订立合同时利益上的丧失或缺陷，但这种缺陷或丧失尚未达到明显不公平的程度。若已达到明显不公平，超过了商业风险的“度”，便构成了情势变更。所以，商业风险与情势变更是量化到一定程度，甚至量化溢出时而发生的质的变化。至于这个量化达到什么程度才能构成质的变化，还要从合同订立及合同履行时情势变化的幅度、标的物性质差异、社会相应环境等诸多因素综合分析判断。这是商业风险与情势变更的主要区别。
②对当事人的主观要求不同，前者是当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错；后者为当事人在订约时无法预见的，故其未预见不可归责于当事人的主观过错。
③引起的事由不尽相同，前者主要由一般的经济情势所致，后者可为不可抗力、重大的经济情势和其他社会事由所致。
2、情势变更与不可抗力规则
情势变更与不可抗力两者关系，从历史上来看，各个国家对此的看法就不尽相同。以《法国民法典》为代表，情势变更与不可抗力是不作区别的。（见该法典第1148条之规定）；而德国的民法理论及司法实践则力图将情势变更与不可抗力区分开来。（见《德国民法典》第157条、第242条
及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》）。我国《民法通则》对不可抗力作了明确的定义。对情势变更则没有直接作出规定。但其于适用条件尤其是法律效果上的差异，学术界是将情势变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。笔者也是如此认为的。
我国《民法通则》第一百五十三条对不可抗力作如下定义：“本法所称不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”一般认为，不可抗力的范围通常包括三类：自然灾害，如地震、水灾等。社会异常事件，如战争、政变、罢工等。一定条件下的政府行为，如颁布封锁、禁运的措施或法律等。《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”情势变更与不可抗力的区别表现在：
①运用范围及功能不同。
不可抗力运用于合同责任和侵权责任，它属于法定的免责事由，不可抗力发生后，债务人将依法免于承担民事责任，也可导致合同的变更和解除。情势变更仅适用于合同责任，主要是指导合同正常履行的一项原则。即在合同履行过程中因情势变更的出现，若维持原有效力，则有悖诚实信用原则。故应允许当事人变更或解除合同。因而情势变更原则的主要功能在于平衡利益。
②构成要件及直接造成的结果不同。
不可抗力要求不可预见，不可避免并不可克服。与此相对应，不可抗力发生后，导致合同全部或部分不能履行是绝对的。此即所谓“不可克服”。如因地震造成厂房倒塌无法生产而不能供货；因禁运而无法运输等。情势变更仅要求不可预见，不可避免，其所造成的后果并非不能履行，而是表现为履行艰难或代价昂贵，且对这一结果是可以克服的。即通过变更或解除合同以平衡当事人之间的利益而消除因情势变更而引起的显失公平。
③法律后果不同。
不可抗力的适用是一方不再履行或迟延履行合同且可免责。故相对方承担了因不可抗力而产生的风险，其在后果上表现为风险承担。不可抗力发生后，当事人只要依法取得了确切证据，履行了有关的法定义务（如通知义务，防止损失扩大的义务）则可免予承担违约责任。情势变更原则的运用是平衡当事人之间的利益，其在后果上表现为分担风险。情势变更的适用，须由当事人向法院或仲裁机构请求，并由法院或仲裁机构裁决，其结果也可能是驳回当事人的请求，当事人仍应继续履行合同。
3、情势变更与显失公平规则。
情势变更与民法上另一重要法律规则——显失公平规则，同样具有其相似点与不同点。显失公平的民事行为是指
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验而为的对一方明显有利而对另一个有重大不利的民事行为。其特点是：（1）行为结果对双方明显不公平，表现为一方蒙受重大不利，另一个获得显然超出正常情况下所能获取的利益；（2）双方当事人之间的利益失衡超过了法律允许的限度。（3）受害一方所为民事行为并非出自其真实意思，或是屈服于对方的优势，或是缺乏经验过于轻率等。
显失公平与情势变更的相似点在于：此二者都违背当事人真实意思，都造成了权利义务严重失衡及请求权利行使方式都是请求人民法院或仲裁机构对合同予以变更或撤销（情势变更行使的是解除请求权）。
但存在的区别也是明显的：
①行为的法律性质不同。
显失公平的民事行为属于相对无效的民事行为，情势变更所适用的合同是自始有效成立的合同。
②事由产生的时间不同。
显失公平在当事人为民事行为时即已产生；情势变更可发生于合同有效成立后至履行完毕之前的任何时间内。
③当事人的主观状态不同。
显失公平规则在运用时应考虑当事人在为民事行为时是否存在缺陷，如一方是否利用自己的优势或利用对方无经验、轻率等。即要求当事人主观上是有过错的。情势变更原
则的运用要求当事人在订约时对客观环境事实的认识没有过错；情势变更不可归责于合同当事人。
④法律效果不同。
对于显失公平的合同，当事人有权请求法院或仲裁机构予以变更或者撤销。即使合同已经履行完毕，但只要自合同成立时起一年内均可行使。情势变更原则的适用则发生变更或者解除的效果，当事人主张适用情势变更原则应在合同履行完毕之前，是合同的撤销与解除，其法律后果是不同的。
一点值得注意，当事人根据情势变更原则而解除合同给对方造成损害的，则应当向对方作出适当补偿。
四、完善我国情势变更原则的法律思考
我国民事立法中对情势变更原则的定义、效力、适用条件至今未作明文规定。《民法通则》虽暗含情势变更原则精神，但并没有直接赋予其应有的法律效力。司法实践中虽有运用情势变更原则裁决合同纠纷的案例，如1992年3月6日最高人民法院对《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》的批复，但因法律上缺乏明确的规定，在审判实务中难以准确把握。在合同法的制订过程中，对是否规定存在争论，合同法草案有关情势变更的条款未获通过。反对的意见认为什么是情势变更，界限不好确定，各国理解也不尽一致，规定可能产生被滥用的情况，对合同履行不利，
主张在合同法中不作明文规定[15]。笔者认为，实践中发生滥用情势变更原则的危险确实存在，但并不是因不规定就能消除这种危险。为了使法院或仲裁机构在适用情势变更原则时有法可依，减少滥用的危险，提出如下建议：
第一、在今后的民事立法中，如民法典的制定，将情势变更原则制定成概括性条文，可采用如下表述：“合同成立后，客观情况因不可归责于双方当事人的原因发生异常变化，致使合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院和仲裁机构变更或解除合同”。这样规定，是比较科学的，因为它不仅融合了大陆法系情势变更原则与英美法系的合同落空原则，而且与《国际商事合同通则》规定的“艰难情形”（Hardship）的精神相一致。
第二，情势变更原则的适用以当事人主张适用为宜，法院、仲裁机构不得直接适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，这也符合私法的意思自治原则。
第三，法院审理案件如适用情势变更原则，应报高级人民法院或最高人民法院核准。这样规定可从诉讼程序方面防止情势变更原则的滥用，也符合我国法官目前整体素质不高的实际情况。
第四，最高人民法院对情势变更原则的适用条件、法律效力等应作明文规定。这样可减少裁判的任意性，做到司法公正，维护司法权威，同时亦可弥补现行立法之不足。
合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对
合同纠纷中情势变更争议之典型案例选 【高杉按语】 双方订立合同之后，应当按约履行合同。但在货币贬值、经济危机、社会骚乱、政策调整、市场动荡等事实的发生导致作为缔约背景的客观情势发生重大变化的情况下，若继续按约履行显失公平或不能实现合同目的，则一方可以援引“情势变更”的规定请求法院变更或解除合同。 在我国民法体系下，不可抗力与情势变更都属于不可预见的法律事实，两者的主要区别在于不可抗力不能克服，导致合同在事实上不能履行，而情势变更发生后，合同仍可继续履行，只是履行的结果会显失公平或不能实现合同目的。 较难区分的是情势变更与正常的商业风险，在有的行业，价格波动超过30%可能就超出了正常的商业风险，但在有的行业，价格波动超过300%也在正常的商业风险之内，故在法律层面难以确定是否超出正常商业风险的量化判断指标，但从案例筛选的情况来看，法院在诉讼中认定情势变更主张的成立十分审慎，主张方须就此充分举证。就情势变更的争点，特筛选若干典型案件并节选裁判要旨如下，供大家参考。 【裁判要旨】 最高人民法院(2008)民二终字第91号成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府等采矿权纠纷上诉案： 公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采
合同法司法解释二第26条 合同法司法解释(二)第二十六条解释：情势变更——有关合同履行 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 【条文主旨】 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 【条文理解】 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
第一，货币贬值。 在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后，德国帝国法院(RG)和后来的联邦最高法院(BGH)有很多这种类型的判决。有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20年前增加了40%，要求法院变更退休金的数额。法院认为，这种情况已经构成了情势变更，支持了其主张。 第二，法律变动与行政行为。 法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情势变更。主要有以下几种情况：其一，征收。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在第三，灾难。 天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是，能否成为“情势”，还要看其与合同的关联程度。另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理。所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情势变更原则的情况不多。就中国而言，在出现灾难的情况下，可以直接通过适用《合同法》第117条的不可抗力条款加以解决。 第四，其他经济因素的变化。 这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观
第七章合同的变更和解除 重点问题：合同变更合同解除 第一节合同的变更 相关法条：《合同法》第77条第78条第54条《民法通则》第115条 一、合同变更的概念 合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更；狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。 （一）严格意义的合同变更：狭义的变更，是指合同内容的某些变化，是在主体不变标的不变、法律性质不变的条件下，由于一定的原因，当事人对合同约定的权利与义务进行局部调整。 合同变更包括合意变更和单方行使法定变更权两种情况。 （二）合同主体的变更，不是严格意义上的合同变更 广义的合同变更，除包括合同内容的变更以外，还包括合同主体的变更，即由新的主体取代原合同的某一主体，这实质上是合同的转让。 合同内容的变更，是当事人之间民事关系的某种变化，它是本质意义上的变更，而合同主体的变更，则是合同某一主体与新的主体建立民事权利与义务关系，因此，它不是本质意义上的变更。 （三）标的物失去同一性，则属于更新，不属于变更 （四）变更的基础是有效合同 二、合同变更的原因 合同变更的原因主要有以下几种： （1）由于具有《合同法》第54条规定的法定事由，一方当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更合同。可变更合同的法定事由有：①因重大误解订立的合同；②在订立合同时显失公平的合同；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（2）因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更。（3）因选择权人行使选择权，而使选择之债变更为简单之债的合同变更。（4）因法律的直接规定而发生的合同变更。 三、合同变更的条件 （一）以原合同关系的有效存在为前提。 （二）合同内容发生变化。 合同内容的变更包括：（1）标的的变更；（2）标的物数量的增减；（3）标的物品质的改变；（4）履行期限的变更；（5）履行地点的改变；（6）履行方式的改变；（7）结算方式的改变；（8）所附条件的增添或除去；（9）单纯债权变为选择债权；（10）担保的设定或消失；（11）违约金的变更；（12）利息的变化等。 （三）合同的变更或经当事人的协商一致、或依照法律的直接规定、或经由法院或仲裁机构的裁决，有时是依形成权人的意思表示。 1.合意变更
武汉大学法硕（JM） 佛山班 作业：民法学 姓名：王亮
论述情势变更原则的意义和作用 摘要: 情势变更制度作为指导合同履行的一项重要制度，已由多数国家的立法、判例和学说所确认。最高人民法院在09年颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对情势变更做了明确规定，由此对早在学术界就讨论活跃的情势变更制度有了明确的界定。了解其的意思和作用，能更深入的理解情势变更原则。本文就情势变更原则的意义和作用做了浅显的论述。 关键词: 情势变更原则概念法律效力意义 一、情势变更原则的概念 《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中纳入情势变更条款，形成了富有时代特色的“亮点”之一，从而使情势变更第一次在我国有了明确的概念。第二十六条明确规定：合同成立以后在客观情况发生了当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。 情势变更原则是指作为合同存在前提的事情，因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平时，应变更合同关系的原则。情势变更原则的意义，在于维持合同当事人之间的利益平衡，使这种失去平衡的利益关系恢复平衡。实质上，情势变更原则反映了商品经济、市场经济所要求的公平精神。随着我国改革开放的深入，市场经济框架已基本形成，以市场供求为调节手段的商品流通速度必然加快，市场竞争必将更加激烈，经营风险势必更大。一些合同市场情事的重大变化，必然导致合同双方当事人的利益平衡的丧失。因此，情势变更原则作为重新建立合同当事人的利益平衡关系的一项调控手段，是符合市场经济的要求的。对维护市场运行也是很有效的。 二、情势变更原则的法律效力 有学者认为，适用情势变更原则会发生两次效力：第一次为变更合同，第二次效力为解除合同，第二次效力的产生以第一次效力的作用不能消除合同履行所引起的显失公平为前提。笔者认为情势变更原则的适用效力表现为两方面：（一）变更合同 即变更合同内容消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种： 1.增减履行标的的数量 这主要适用于合同标的的价值在量上发生了变化,并且通过价值量的增减能够达到当事人之间的利益平衡。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。 2.变更履行期限，分期或延期履行 从鼓励交易的目的出发，如果通过变更履行期限能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，则应采取此种方式平衡当事人之间的利益。 3.变更标的物 这种方式主要适用于因情势变更而不能交付原标的物的场合。即因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物，如果是种类之债，则应允许该当事人以同一种类的其他标的物替代履行。但如果是造成特定物不能交付，由于其不可替代性，在此情况下不宜采取变更标的物的方式。 4.拒绝先为履行 这是指在双务合同中，依合同约定，一方当事人得先为履行，在履行期到来
——从一起建筑工程承包合同纠纷谈起 情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。笔者从亲身经办的一个房地产合同纠纷案例来阐述我国制定情势变更原则的必要性，从而建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。 一、基本案情 在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约3000万在黄埔开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司(下称甲方)与茂名某建筑工程总公司(下称乙方)于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往广州市黄埔区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月广东建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求办理。”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。 二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性 笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国《合同法》只是一刀切地取消情势变更原则，故当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。 全国人大通过的《合同法》中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：(1)适用情势变更原则，导致合同的不稳定;(2)情势变更与市场风险很难区分;(3)法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因，笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。 通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在《合同法》中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁
工程合同价款调整5种处理方法
如果由于承包人的原因导致的工期延误，在工程延误期间国家的法律、行政法规和相关政策发生变化引起工程造价变化的，造成合同价款增加的，合同价款予调整；造成合同价款减少的，合同价款予以调整。（不利于承包人）予以调整。（不利于承包人）
承包人报价浮动率，提出变更工程项目的单价或总价单价或总价，报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公式计算： a．实行招标的工程：承包人报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100％b．不实行招标的工程：承包人报价浮动率L=（1-报价值/施工图预算）×100％注：上述公式中的中标价、招标控制价或报价值、施工图预算，均不含安全文明施工费。 ④已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息（参考）价格缺价的，由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得的有合法依据的市场价格提出市场价格提出变更工程项目的单价或总价，报发包人确认后调整。 （2）措施项目费的调整。 工程变更引起措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。应按照下列规定调整措施项目费： ①安全文明施工费，按照实际发生变化的措施项目调整，不得浮动。 ②采用单价计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目按前述分部分项工程费的调整方法确定单价。 ③按总价（或系数）计算的措施项目费，除安全文明施工费外，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以承包人报价浮动率（L）计算。如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。
中华人民共和国合同法释义:第97条 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 【释义】本条是关于合同解除的效力的规定。 合同解除后债权债务如何处理?我国法学界有不同认识。一种观点认为，合同解除具有湖及既往的效力。既合同解除后与自始没有合同相同，已履行的部分恢复原状，未履行的部分不再履行。另一种观点认为，合同解除并未使合同关系消灭而只是阻止其发生作用，因此，合同解除原则上只能对将来发生效力，未履行的不再履行，已履行的部分，产生返还请求权。还有一种观点认为，合同解除一般溯及既往，但不能一刀切。因为如果不溯及既往，已经履行的部分只能基于不当得利之债提出返还请求权，而溯及既往可以基于所有权请求恢复原状，所有权的效力优于债权，当违约方有数个债权人的情况下，基于所有权请求返还财产更能保护非违约方的利益。不仅如此，因不当得利返还，往往以受领人的现存利益为限，而因恢复原状返还，即使受领人现有财产减少，也不能免除返还义务，对非违约方有利。但要求所有被解除的合同都溯及既往也不可能，某些合同从其性质和履行情况看，就不适于溯及既往。 英美法系认为，合同因违约而解除，违约一方在解除前应付的款项仍须支付，已付的款项不得收回。无辜一方付给违约一方的款项，可按一般原则收回，并可收回已支付的订金。合同解除后，双方未来的义务不再履行。合同因意外受挫而解除，在意外发生前应支付的款项，假如未付不必付，假如已付则可收回。假如应收或已收款项的一方，在意外发生之前根据或者为了履行合同支付或欠下费用，法庭在考虑所有情况后认为公平的话，可允许他保留对方已付的部分款项，或者追收应支付的部分款项，最高额不得超越他实际所支付或欠下的费用。 我国合同法从实际出发，借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定，即合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 所谓根据履行情况，指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定采用恢复原状。当然如果债务人已经履行的部分，对债权人根本无意义，可以请求恢复原状。
遇到合同纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> http://biz.doczj.com/doc/ee15259287.html, 合同法中情势变更原则的适用条件、效力及适用范围 合同法司法解释(二)第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。 (一)情势变更原则的适用条件 情势变更原则的适用有以下几项条件：
(1)应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。这里应严格把握对“情势”、“变更”等概念的理解，上文已对上述概念作出说明，此处不再赘述。 (2)情势变更，须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。 (3)情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。 (4)情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。 (5)还有一个很重要的条件，情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违
开题报告 法学 论情势变更原则 一、选题的背景、意义 （一）背景 2008年美国发生金融危机以来，对中国大陆经济产生严重影响，特别是深圳、广东等沿海城市大部分企业纷纷倒闭、破产，很多合同被迫撤单，这足以说明情势变更原则在我国存在广泛的适用基础。现行合同法草案稿考虑到情事变更与不可抗力特别是商业风险不易区分，及法官因此而滥用自由裁量权，最终在合同法中没明确规定。 2009年5月13日最高人民法院实行的合同法司法解释(二)(以下简称解释二)对情势变更作了明确规定：情势变更原则是指合同生效后，发生当事人不能预见并不能克服的客观情况，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成承大损害的，该当事人可以与对方就合同的内容重新协商，协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同的法律规则。 该司法解释第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款，情势变更原则正式获得我国司法体制的认可。徒法不足以自行，再次认真解读情势变更原则的方方面面，以期准确适用当下的社会现实显得尤为重要。 （二）意义 在国外，情势变更原则早已为许多国家所认可，我国自1988年全国范围内出现物价上涨，导致大量的经济合同无法履行后，才开始真正探讨情势变更原则的理论和实务问题。从美国次贷危机引起的华尔街风暴，在全球金融经济一体化的今天，也给中国经济带来了巨大影响。目前，我国正处于社会主义市场经济的形成发展时期，社会转型期的不稳定因素比较多，加之加入WTO，使得交易环境的不可预见性问题日益突出。但司法实践上已出现了承认和适用情势变更的案例，理论上对情势变更也已经有了更加成熟的认识，因此在根据国内的相关司法实践和理论的基础上，我国应该吸收和借鉴其他国家先进的立法经验，在立法上
合同的履行、变更和终止 一．合同的法律约束力 签订合同是双方的法律行为。合同一经签订，只要它合法，有效，即具有法律约束力，受到法律保护。按照我国的合同法，合同的法律约束力具体体现在如下几方面： 1．合同一经签订，对双方都有约束力，当事人双方必须依照合同的约定履行自己的义务，除了按照法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。如果需要修改或解除合同，仍须按合同签订的原则，双方协商同意。任何人无权单方面修改或撤销合同。 2．合同签订后，如果一方违约，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，致使对方受到损害，违约方应承担经济损失的赔偿责任。但因不可抗力因素、法律和法规变更，导致合同不能履行或不能正确履行，可依法免除责任。 3．合同当事人之间发生合同争执，首先通过协商解决；若不能通过协商达成一致，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以向人民法院起诉，用法律手段保护自己权益。法院依法维护当事人双方的合同权利。 4．在当事人一方违约，承担赔偿责任时，如果对方要求继续履行合同，则合同仍有法律约束力，双方必须继续履行合同责任。 5．合同受法律保护，合同以外的任何法人和自然人都负有不得妨碍和破坏合同签订和实施的义务。
二．合同的履行 (一)合同履行的基本原则 当事人订立合同,是为了实现一定的目的。这个目的只有通过全面履行合同所确定的权利,义务来实现。所以对于经济活动，合同的订立是前提,合同的履行是关键。合同订立后能否很好履行,关系到合同目的能否实现。履行合同应当遵守以下原则： 1．全面、适当履行原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务,包括按约定的主体、标的、数量、质量、价款或报酬、方式、地点、期限等全面履行义务。 2．遵守诚实信用原则。合同法规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知,协助,保密等义务。 3．公平合理,促使合同履行。为了合同能够很好履行,在订立合同时要尽量想得周到,订得具体,如果订立合同时对有些问题没有约定,或约定的不太明确,应当加以补救,不要因此而妨碍合同的履行。 4.不得擅自变更。在履行过程中,为了保障合同的严肃性,一方当事人不得擅自变更或者擅自将权利义务转让。如果发生需要变更，或需要转让的情况时, 应根据自愿的原则，取得对方当事人同意,并且不得违背法律,行政法规强制性的规定。 5．合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同义务。
《中华人民共和国合同法》释义 全国人大常委会法制工作委员会编写 主编：胡康生 副主编：王胜明孙礼海 撰稿人：姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣 贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫 目录 总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则
总则第一章一般规定 本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。 制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1 993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。
合同法的基本原则 合同法的基本原则 （一）平等原则 1．合同当事人的法律地位一律平等。 2．合同中的权利义务对等。 3．合同当事人务必就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。 （二）自愿原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括 【合同法基本原则】 合同法的基本原则是合同法的更被准则，贯穿于整个合同法，根据合同法的规定，在订立和履行合同时有以下原则：平等、自愿自由原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，订立合履行合同两个方面，一方不得将自我的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表此刻当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者能够撤销，也表此刻合同当事人与
其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。那里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 公平、诚实信用正义原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。那里讲的公平，既表此刻订立合同时的公平，显失公平的合同能够撤销;也表此刻发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的职责;还表此刻极个别的状况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合
情势变更原则已成为当今世界上多数国家处理情势变更问题的重要原则。它是合同履行的基本原则，而合同的履行是合同效力的体现，因而它也是关系合同效力的一项重要原则。学者梁慧星指出：“所谓情势变更原则，是指合同有效成立以后，因当事人不可预见的事情发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，应允许变更合同内容或者解除合同。”[1]情势变更原则，又称情势变迁学说，具体是指合同依法成立之后履行届满以前，因出现了不可归责于双方当事人的事由，发生不可预见、不能克服、无法避免的变化，致使合同履行艰难或不必要，若继续维持合同原有效力将导致双方利益根本失衡，因而允许当事人请示人民法院或仲裁机构变更或解除合同，并免除当事人不履行合同的责任的一项法律制度。在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的起草、讨论过程中，情势变更原则一直是众多学者和立法者探讨的热点与焦点之一，并曾一度在草案中出现，却未能在最后得以通过。笔者认为，我国现行《合同法》虽没有明文规定情势变更原则，但情势变更原则在我国有其适用基础。入世后，我国市场经济主体在激烈的国内国际竞争中难免遇到各种各样的风险，而情势变更的发生是不可避免。在司法实践中正确处理并运用这一原则，不仅可以有效保护市场经济主体的合法利益，而且能够促进我国在这方面的立法早日与国际惯例接轨。一、情势变更原则的沿革（一）大陆法的情势变更原则情势变更原则在大陆法国家经历了漫长而曲折的演变过程。罗马法时期，确立了“合同必须严守”的规则，认为只要双方当事人达成合意，即应产生双方当事人所追求的效果。合同成立之后，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力。实际上，罗马法在坚持合同法的一般原则（契约严守原则）的同时，并没有完全排斥合同法的补充原则（情势变更原则）。从履行契约的方式和解释契约的角度看，罗马法时期之契约可以分为严法契约与宽法契约，宽法契约已经包含了诚实信用、公平合理的原则。12、13世纪出现的注释法学派有关“情势不变条款说”，是情势变更原则的真正雏形，是其在理论上的首次描述。“情势不变条款说”假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的适用。到普通法后期，尤其是18世纪后期，情势变更原则被无节制地滥用，损害了法律的严肃性和法律秩序的稳定性，最终被法学家和立法者所摒弃。到19世纪，随着资本主义自由经济时期的到来，强调“契约神圣”，情势变更原则遭到猛烈批判，几乎被完全排斥。一战、二战、1929至1933年经济危机、布雷顿森林体系的建立与消亡以及冷战的潮涨潮落，使几乎没有哪个国家能摆脱各种“情势”的“变更”，这使情势变更原则重新得到法学界与实务界的重视，从而确立了情势变更原则。1921年欧特曼的“法律行为基础说”和二战后拉伦茨的“修正法律行为基础说”成为情势变更原则的重要理论依据。（二）英美法的情势变更原则英美法系国家最初也没有情势变更原则，而是坚持“绝对合同责任理论”。在大陆法系国家放弃固守契约原则之前，英美法系国家的传统观念在现实面前已经发生动摇。英国从衡平观念出发于1903年正式确立了情势变更原则（“合同落空学说”），美国在《统一商法典》中也确立了此原则（“履行不能实现学说”）。英美法至今已形成涵盖以上两类原则的“合同落空”制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。（三）我国合同法的情势变更原则我国由于长期战争对社会经济造成严重影响，在建国初期使许多合同债务发生情势变更问题。当时立法和司法实践曾对此按情势变更原则作出了处理。但社会主义改造完成后，计划经济体制下契约只是作为实施计划的一种工具，从而具有浓厚的行政色彩，即使发生情势变更，也是由行政机关处理，从而此原则一度沉寂。改革开放后，契约随着计划经济向市场经济的转变而摆脱了计划之束缚，成为交易之纽带。经济波动不断引发情势变更现象，于是在1981年《经济合同法》第27条第1款规定了情势变更原则，但1993年修订《经济合同法》时又取消了该条规定。在1998-1999年统一《合同法》立法过程中，该原则从第一草案一直
论合同法中情势变更原则的适用条件
论合同法中情势变更原则的适用条件
合同法中情势变更原则的适用条件 由于情事变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场，允许法律凌驾于合同当事人的自主意识之上，出于防止合同当事人因缔约时所无法预料且无法控制的社会变故，而获取不当利益或遭受意外损失的明显违反一般公正观念的情况发生，主动介入和干预合同关系。因此，法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件。 第一，情事变更是订约时当事人不可预见的。如果订约时当事人预见将来要发生某种情事变更，而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的，表明该当事人愿意承担风险，而无理由主张情事变更。如果当事人应当预见将要发生情事变更而未预见，说明其主观上具有过错，也不应适用情事变更原则，但对于有些发生几率很低的情况，如飞机失事，尽管当事人订约时会预见到这些情况可能发生，但仍应作为情事变更对待。如果合同双方当事人之间，一方预见而另一方没有预见，则应区分善意与恶意等不同情况，对善意的没有预见的当事人应允许其主张情事变更。 第二，情事变更事实的出现不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人是指当事人对情事的变更无法预见和控制，双方当事人对于情事变更事实的出现在主观上没有过错。如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。如果情事变更可归责于当事人，则当事人自应负担其风险或承担违约责任，不发生适用情事变更原则问题，至于不可归责于当事人的情事变更的范围，既包括不可抗力，也包括意外事件和其它非当事人所能预见的事件。
第三，因情事变更使原合同的履行显失公平。情事变更发生后，通常造成了当事人之间的利益失衡。如果继续按原合同规定履行义务，将会对当事人明显有失公平，从而会违背诚实信用原则。在理解显失公平时应当注意三点：其一，显失公平的出现必须是因情事变更产生的，而不是因其它原因造成的。其二，合同履行显失公平是指双方当事人利益严重失衡，表现为履行过于艰难或必须付出高昂的代价。如果情事变更对双方当事人之间的利益关系影响轻微，则不应主张适用。其三，决定公平与否的时间应以债务人履行债务的时间为准，而不能以其它任何时间为标准。 第四，必须有情事变更的客观事实。这种客观事实的出现和存在是适用情事变更原则的前提。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是交易或经济情况的变化，也可以是非经济事实的变化，如发生了不可抗力或意外事件，国家经济政策进行重大调整，货币严重贬值、价格大幅度上涨等。在实践中判断情事是否发生变更，应以法律行为基础是否丧失、当事人目的能否实现、是否造成对价关系障碍等因素为具体标准。 第五，情事变更必须发生在合同成立后履行终止前。这项原则确立的目的在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。如果情事变更的事实在订约以前发生，则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的，无适用情事变更原则的必要。如果在订约时已发生情事变更，受不利影响的当事人仍
合同订立原则 平等原则： 根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容：①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则： 根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则： 根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。 诚实信用原则： 根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。 善良风俗原则： 根据《中华人民共和国合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。包括以下内涵：第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。
承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径——情势变更原则在建设工程施工合同中的... 在建设工程施工领域，承包人常会遇到这样的问题：建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，后在合同履行过程中发生种种情况和原因，比如设计变更、材料价格上涨、人工费上涨，承包人的风险增加，与发包人就合同价款发生争议。在诉讼中，承包人称，签订建设工程施工合同之时约定固定价格的条件已经发生重大变化，如果继续按原合同约定的固定价格进行结算，不但不能赚得利润，甚至工程干完后还会赔本，不公平，要求调整合同价款；发包人称，按照合同约定的固定价格已经足够，况且合同约定的条款是双方的真实意思表示，所以不应调整。就此问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第22条的规定，固定价格合同，除因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化可以调整价格外，一般是不再调整的。而近几年，由于国内外各种因素的影响，建筑市场材料价格、人工费波动异常、大幅上涨，导致了承包人的风险大大增加，承包人和发包人双方利益严重失衡，特别是2007年材料价格疯涨的时侯，很多施工企业几乎破产，为了解决这一矛盾，各地政府纷纷出台政策允许调整合同价款。那么，各地政府的做
法是否与最高院的司法解释相悖呢？其实，各地政府的做法蕴含着一个合同法理论——情势变更原则，情势变更原则要解决的法律问题，与施工合同解释第22条的法理依据、适用范围非常不同。情势变更原则在我国立法上一直未被认可，直到2009年5月13日生效施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二），第26条明文规定了情势变更原则。在当前国内外市场形势下，合同法解释（二）第26条，对施工企业来讲意义重大，它为施工企业面临材料价格、人工费异常波动风险时提供了法律依据和救济途径。本文专就施工企业如何运用合同法解释（二）第26条情势变更原则，略作阐述。 一、施工企业适用情势变更原则的条件 建筑工程施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同，情势变更原则仅适用于固定价格合同和可调价格合同中的固定价格部分，而可调价格和成本加酬金合同不能适用，其中原因不言自明。 根据合同法解释（二）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同格的，人民法院应当根据公平原则，并结