典当业作为一项古老的行业，新中国建立后的30几年里，曾一度销声匿迹。随着我国改革开放的深入，特别是社会主义市场经济的逐渐形成，典当业又悄然复活，并焕发出新的生机，成为银行融资渠道的必要而有益补充。但是典当业的恢复和发展，也引发了一系列法律问题。本文拟从物权法的角度对之进行探讨，以期对典当业的立法规制和我国《物权法》的制定有所禅益。

一、营业质权的法律界定 营业质权，即当铺营业人对于出当人移转占有的动产，在出当人不能如期返还从当铺营业人处出借的款项时，就该动产或者其变价优先受清偿的物权。具体来说，它是指由出当人以自己的珠宝、首饰、家俱、衣物、钟表、电器等动产交付给营业质权人即当铺占有，当铺支付当价，在约定期限内，出当人归还当价并支付利息和其他费用时，当铺则返还当物，出当人逾期不归还当价的，当物即归当铺所有或者由当铺予以拍卖、变卖并取得其价金的担保物权制度。享有权利的当铺营业人称为营业质权人，出当人为营业出质人，当物即为质物。 营业质权为质权的一种，具有担保物权的一般特征，如从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性等，但它又是一种特殊的质权。与普通质权相比，营业质权具有以下特征： （1）设立目的上的营利性、融资性。营业质权，顾名思义，即营业上的质权。所谓营业，一般是指商事企业的营利活动。因此营业质权人专门从事放款收当业务，设立营业质权，一方面也是为担保融资债权得以实现，但主要是为了获得债权利息及其他费用，从而获取利润。而设立普通质权仅为担保债权的实现，且不一定仅为融资。 （2）主体上的特许性。一般地说，对于营业质机关系中的出当人，法律上没有特别的限制。但对营业质权人而言，则法律上有着特殊的要求。在我国现阶段，经营营业质的当铺只能是经过人民银行批准，公安机关审查认可并由工商管理部门审核发给执照的营利机构。其他任何单位和个人，均不得办理营业质业务。日前，国务院决定将典当业作为一类特殊的工商企业，由国家经贸委统一归口管理，相应地典当经营特许权亦将由经贸委来行使。而普通质权人无需特别许可。 （3）设立上的特殊性。营业质权的设立不以主债权的先行存在为条件，一般是于债权成立时同时设定的，即设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行。并且“借”是以“当”为前提。如此，营业质权以实物作担保为条件，以借款为主要内容，将担保与借款统一起来。同时，允许双方约定流质契约条款。而普通质权一般以主债权的先行存在为条件，且禁止流质契约。 （4）内容上的特殊性。即营业质权人不得将当物转质。营业质权人在出当人偿还所借全部本息及相关费用时，应当将当物交还出当人；若营业质权人将质物转质，则可能影响到出当人取回质物，且营业质权人向出当人出借资金，一般期限较短，金额不大，若允许营业质权人转质，对出当人显然不利，因此，一般不允许营业质权人转质。而普通质权则允许质权人转质。 （5）标的物为依法可以流通的动产。营业质权的标的物须是动产，不得为违禁物品、危险物品及权利。而普通质权标的物可以是动产，也可以是权利，并无其他特别限制。 （6）实现上的选择性。由于营业质权不适用禁止流质约款的规则，因而其实现具有选择性。当出当人不能按期清偿债务时，营业质权人既可以直接取得当物所有权，也可以将当物变卖、拍卖，并以其价金优先受偿。即便当物的实际价值超过债权额，当铺也无需返还；当物的实际价值不足以清偿债务的，债务人也不负清偿责任。换言之，营业质权适用流质约款，其实现无需清算。而普通质权之实现只能以标的物变卖、拍卖的价金优先受偿，并进行清算。 营业质权跟日本的卖渡担保（买回制度）有点相似，但不能将二者混淆。所谓卖渡担保，系指债权人与债务人之间通过标的物买卖形式进行融资和担保，即由债务人（出卖人）以出卖标的物为担保方式，向债权人（买主）借款（货款），出卖人在返还出卖金及利息时（即所附条件），有权请求返还标的物所有权。两者主要区别在于，卖渡担保虽然也存在担保关系，但主要是一种债的关系，因而以买卖形式转移了标的物的所有权，当债务人支付货款及利息时，有权要求债权人返还标的物所有权，而在营业质权中，债务人返还当价及利息时，营业质权人返还的仅是标的物的占有；当债务人不支付债务及利息时，在卖渡担保中，由于债权人于卖渡担保设定时已获得标的物所有权，因而此时只是消失了物上的负担，即当债务人履行债务时，须返还标的物的负担，而营业质权中，在营业质权设定时，债权人并未取得标的物所有权，仅取得占有权，在债务人不履行时，则获得其所有权，或者获得其拍卖、变卖的价金。另外，卖渡担保标的物没有特别要求，而营业质权标的物须为动产，且一般为流通物。 营业质权也不同于所有权保留制度，所有权保留是指在买卖关系中，双方约定出卖人将标的物的占有转移给买受人，但在买受人未完全支付价款前一直保留标的物所有权作其卖价的担保的制度。在营业质权关系中，当物所有权在出当人确定不回赎之前仍归债务人（出当人）所有，只有确定不回赎时，才转移归债权人，而所有权保留买卖关系，货物所有权在买卖关系成立时仍由债权人（出卖人）保留，只有买卖关系生效时，才转移归债务人，两者所有权转移方向恰好相反。

二、营业质权的设定 （一）营业质权的主体 1．营业质权人 营业质权人，是指以收受一定物品（动产）为条件，并按相应估价放款的人，也称为承当人、当铺、典当行。我国现行法规、规章都规定，营业质权人应为**核算、自主经营、自负盈亏的企业法人。然而对于营业质权人的设立条件，我国各法规或规章却规定得不尽一致。其中最大的分歧在于当铺股本金的数额问题。《典当行管理暂行办法》第21条规定，典当行实收货币股本金最低额为500万元。而《广东省典当条例》第6条规定典当行的注册资本为100万元以上。《海南经济特区典当业管理办法》第5条第2款则依典当行的区域位置不同作出不同规定，最高额为100万元以上，最低额50万元以上。笔者认为，人民银行的限额规定过高，有欠妥当。首先，从笔者对中小城市几十家典当行调查情况来看，平均每家典当行的放款远远低于这个数目，资金规定过高，势必造成资金闲置，并且容易导致典当行虚报注册金现象。其次，该项规定也与我国《公司法》第23条相抵触，因为该条规定，特定行业的有限责任公司最低额度高于前款规定（30万元至50万元）的由法律。行政法规另行规定，而人民银行的办法性质上属于规章，当然无权作出规定。最后，典当行出借资金都有当物作担保，风险较小，所需预留金和周转金不是太多。因此，无需高额的注册资金。 2．营业质权出质人 营业质权出质人，又称借款人、债务人、出当人，是指将一定物品（动产）交付营业质权人作担保以换取相应贷款的人。若出当人为自然人，则应具有相应的行为能力。对于未成年人、精神状态失常者等行为能力欠缺者与营业质权人订立的合同，应适用民法通则和合同法的有关规定予以调整。至于法人或其他组织是否可为出当人，人民银行《典当行管理暂行办法》规定国有企业不具出当人资格，以保护国有资产，防止国有资产流失。笔者认为，宜采取一定措施防治因出当而导致国有资产流失，但不应把国有企业排除在出当人之外，如此则有利于国有企业通过当铺融资，促进国有企业的发展。 （二）营业质权的客体 营业质权的客体，即营业质权关系中当事人权利义务的指向，也就是营业质权的标的物。营业质权的标的物须为动产，不得为禁止流通物、违禁物品及权利。如公安部《典当业治安管理办法》规定典当行禁止承接下列物品；赃物和来源不明物品；依法被查封、扣押和采取其他保全措施的财产；管制刀具、枪支、弹药、军警用标志、制式服装和器械；易燃、易爆、剧毒、放射性物品及其容器；其他禁止典当的物品。关于金银、文物古董可否出当，笔者以为应予准许。在现阶段，法律允许私人拥有金银及其制品和文物古董，此类物品是限制流通物，而非禁止流通物，没有理由否定以之出当。现实生活中用金银制品、文物古董典当的情形也是常见的。只是经营此项业务，当铺应办理申报手续，变卖时，须卖给银行及文物收购部门。至于有价证券可否典当，笔者认为，银行存单、股票、债权等有价证券，虽法律上视为动产，因其可以通过权利质押方式融资，且本身代表一定数额的金钱，持票人无须借助当铺获取资金，若允许以有价证券设立营业质权，因其不适用禁止流质约款规则，难保不损害借款人利益，因此不宜以之设立营业质权。 （三）营业质权的设立 营业质权依双方合意而设定，于出当人交付当物之占有时成立。一般由营业质权人和出当人议定当价，出当人将标的物（当物）交付给营业质权人，营业质权人支付当价，双方签订书面合同（当票），设立营业质权。因此，典当合同实际上是一种实践合同，于双方签订书面合同，转移当物时才生效。合同表现形式为当票。所谓当票，是指用以证明承当人接受当物、出当人取得当金，当押关系已经确立的书面凭证，也是出当人日后回赎当物的凭证。当票通常是一式两份，由双方各执一份，主要记载出当人和承当人姓名（名称）和地址；当物的名称、种类、数额、成色；当物的估价；利率以及保管费、手续费等有关费用；当期及其他有关注意事项。 营业质权人在收当设定营业质权时，应验明出当人身份。对于未成年人、酒醉及精神失常者持物入当时，应拒绝收受。若明知对方是未成年人、酒醉及精神失常者而收当的，根据民法通则及合同法有关规定，除经其法定代理人追认外，应认定其行为无效。若未成年人持有家长身份证或户口簿来出当的，则视具体情况而定。营业质权人在设定营业质权时，还须审查当物的合法性，主要审查出当人是否为当物的合法所有者、标的物是否为违禁物或危险物品等。若营业质权人对当物的实质审查有过错，则对第三人无对抗性。例如经查证营业质权人明知是赃物而收受者，原物主可要求无偿返还。 关于营业质权设定时流质契约的效力问题，我国法规、规章存在着不同的规定。《典当行管理办法》第34条、《福建省典当机构管理暂行办法》第24条规定流质契约无效，应对死当物品进行公开拍卖；而《广东省典当条例》第24条、《海南经济特区典当管理办法》第18条，却认为流质契约有效，规定死当物品可以归营业质权人所有，其有权自行处分死当物品。笔者认为，营业质权设立有流质契约时，质权人和出当人实际上确立了一种附条件的买卖关系（这种附条件买卖关系虽然不是营业质权的内容，却是典当关系的内容，因而与营业质权密切相关），即出当人不按期归还当价、利息及其他费用回赎，出现死当情形时，这种关系生效，因而质权人便成了实受人，当然获得当物所有权。何况禁止流质契约本身是一种以牺牲“意思自治”来达到“公平”的手段，以防止质权人获得暴利。其实，在设定营业质权时，只要双方当事人知道适用流质契约，他们在确定当价时，就会定一个双方能接受的公平当价，营业质权实现时当物归营业质权人也不致产生显示公平的结果。加之出当人通过当铺融通资金一般期限不长，借款数额和质物价值不致太大，若按普通质权实行营业质权，显然不经济不方便，且与当铺营业习惯相悖。因此，营业质权不应适用禁止流质约款的规则。