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标准必要专利研究综述

邹　亚（电子科技大学，四川　成都　６１００５４）

摘要：由于标准必要专利的不可或缺性，其专利权人往往对市场拥有支配地位，这极大地提高了专利权人在专利许可谈判中的谈判能力，进而向潜在实施者索取过高的许可费率。为了规制标准必要专利权人的权利滥用行为，需对其进行相应规制。本文主要从标准必要专利的认定、许可费及其规制措施三个方面进行文献梳理并阐述。关键词：标准必要专利　专利认定　许可费　专利权人中图分类号：Ｎ１８　文献标志码：Ａ１　前言随着企业国际化经营进程的不断加快，标准产品、流程和服务成为企业获取竞争优势的关键性因素。国际标准化组织对标准给出了明确定义：“标准指经协商一致制定并经公认机构认可的文件，该文件为活动或其结果提供共同和反复使用的规则、指导原则或特性，旨在特定范围内获得最佳程度的秩序。”正如Tassey（2000）[1]所描述的那样，标准可以看作是对符合行业标准的产品、流程、格式或程序的一致性追求，其目的是提高经济活动的效率。专利纳入标准后形成标准必要专利（Standard Essential Patent ， SEP）。国内外许多学者对标准必要专利的概念进行了阐述。这些概念的阐述均围绕专利的“不可绕过”“必须采用”等特点。因此，可总结出标准必要专利是一种必要的、不可替代的专利，即经营者在实施标准时难以“绕过”的、必须采用的专利技术。近几年，标准必要专利一直是学术界和司法界的研究热点，尤其是标准必要专利许可费问题。标准作为共同遵守的准则和依据，以获得整体社会效益及经济效益为目的，具有共有性；与之相反，专利代表的是以强调个人利益为主的垄断权利，具有私权属性。标准必要专利既有标准的“共有性”又有专利的“私权性”，这样的双重属性使得其许可费及规制问题更为复杂。本文通过对国内外标准必要专利文献的梳理，围绕标准必要专利的认定、许可费及其规制措施进行阐述。２　标准必要专利的认定对于企业而言，大部分技术研发的主要目的是生产新产品，获得超额收益。为了让研发的产品具有更大的市场空间，形成更好的商业生态，国内外标准制定组织鼓励企业在研发过程中积极参与标准的制定。通过对研发信息的披露和申请，企业的研发技术就有可能成为潜在的标准必要专利。姚玉凤（2016）[2]分析了标准必要专利的产生过程，并阐述了标准化组织关于标准涉及专利的披露政策。企业的技术研发要成为必要专利，还需要进行相关的认定，这也是以后实现标准必要专利公平合理许可的关键因素。那英（2010）[3]论述了如何判断标准中的必要专利，并提供了判断必要专利所需要的信息资源。 Bekkers等（2011）[4]对兼容性标准中必要专利的决定因素进行了实证研究，发现对专利申请影响最大的两个因素为：专利中所包含的技术解决方案的重要性以及专利申请人在标准化过程中的参与。马海生（2009）[5]认为标准化组织承担鉴定必要专利及其法律有效性和保护范围的责任是最佳选择。何隽（2011）[6]则重点探讨标准必要专利与标准必要专利权利要求的区别以及不同适用场合，分析其判定要素中技术因素和商业因素的选取及其影响。综上，标准必要专利的产生需要经过标准化组织认定，并符合一定的原则和要求，进行相应评估和信息披露。３　标准必要专利许可费３．１标准必要专利“共有”和“私权”双重属性是其许可费争议的核心标准作为共同遵守的准则和依据，以获得整体社会效益及经济效益为目的，具有共有性；与之相反，专利代表的是以强调个人利益为主的垄断权利，具有私权属性。标准必要专利一方面是为激励创新而具有私权属性的专利，另一方面则因为专利纳入标准而具有强烈的社会公共利益属性，两者在利益追求上存在冲突（朱战威，2015）[7]。因此，专利和标准之间存在不可调和的矛盾。然而，由于技术高度复杂、技术生命周期缩短和全球市场激烈竞争等因素影响（张米尔，2013）[8]，技术标准的制定正越来越多地引用技术专利（Rysman和Simcoe，2008）[9]。有关标准必要专利许可费纠纷正逐年增加，如何权衡专利权人和标准实施者之间的利益成为争议核心。理论上，标准必要专利的许可费应当统筹考虑专利私权属性和标准共享属性，兼顾权利人和实施者的利益，引导双方协商确定一个合理的费率。然而在现实中，专利的“私权性”比标准的“共享性”更占优势，因为一旦专利权人的专利被纳入标准，在未来没有其他专利可替代的情况下，专利权的议价能力将会提高。Lemley和Shapiro（2007）[10]通过讨价还价理论证明，专利纳入标准后，若专利权人和潜在被许可人不能就许可费达成一致时，标准必要专利权

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人往往通过禁令救济来威胁被许可人，这极大地提高了专利权人的谈判能力，导致专利许可费超过了基于专利技术价值和专利强度的自然基准范围。Sidak（2009）[11]研究发现，专利权人利用技术专利的垄断性对被许可方进行“敲竹杠”。可见，标准必要专利的这种 “私权性”让专利权人处于更为优势的地位，因此许可过程中更容易出现权利滥用、索取过高许可费等问题。３．２标准必要专利许可费的计算对于标准必要专利许可费率的问题，有的学者认可权利人的收益，有的学者看重标准必要专利的公益属性，也有学者认为应该由许可当事人进行协商。Swanson和Baumol（2005）[12]对许可费问题深入探讨，认为公平合理的许可费一定是反映了标准设定前技术竞争的结果而不是标准设定之后的垄断情形。基于此理论，他们给出了标准必要专利合理许可费的计算方法，即事前竞争模型（Ex-Ante Auction Model）。Layne-Farrar（2007）[13]建议使用Shapley值法来确定标准专利的许可费率。此外，司法实践中对于标准必要专利许可费的计算也提供了一些参考。在微软诉摩托罗拉标准必要专利许可费案中，Robart法官认为在计算标准必要专利许可费时应该参考“Georgia-Pacifi c”判例中的十五个因素，重建假象谈判，通过计算专利池的许可费率来确定标准必要专利FRAND许可费率。华为诉IDC被称为“中国标准必要专利第一案”，一审和二审判决采用了比较法来计算标准必要专利许可费率，选取了美国IDC公司许可苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象。可见，标准必要专利的许可费应当统筹考虑其私有属性和共有属性，兼顾权利人和实施者的利益，引导双方协商确定一个合理的费率。但总体而言，标准必要专利的权利人处于更为优势的地位，因此许可过程中更容易出现权利滥用问题，需要对其进行适当规制，FRAND（fair，reasonable，and non-discriminatory，FRAND）原则就是对标准必要专利进行规制的一种办法。４　标准必要专利的规制４．１许可费规制核心——ＦＲＡＮＤ原则FRAND原则是司法、执法处理标准必要专利许可费率上的核心原则。该原则可以被看成是一个合理的强制许可协议，旨在通过保护标准必要专利实施者免受专利劫持危害，从而促进技术的广泛应用，同时对于那些投资于标准技术的研究、开发和商业化的标准必要专利持有者给予合理的回报。然而，标准化组织并没有对FRAND协议做出详细的规定，也不参与当事人之间就FRAND原则所发生纠纷，而是将其解释权留给法院和监管机构（Carlton和Shampine，2013）[14]。Swanson和Baumol（2005）[15]认为FRAND解释和应用具有不确定性，就像许多合同和章程一样，他们只有合理的概念，而没有进一步的定义。实践中，旨在“公平定在”的含糊不清的规制只会导致广泛的诉讼。2011年以来，三星和苹果两家公司已经在10个国家进行了至少50场专利诉讼，直到2014年8月达成和解协议。截止2014年，苹果和谷歌仍陷于约20宗相互间的法律诉讼中，这20个案子中还不包括谷歌和苹果的合作伙伴Rockstar Consortium正在进行的诉讼。很多标准必要专利诉讼案都和公司进入标准制定组织时所做的承诺有关。由于标准必要专利权人和标准实施者在签订许可协议时，多以商业秘密为由进行保密，因此很难判断该许可协议是否构成“歧视”许可，而FRAND 原则的模糊性更容易鼓励机会主义专利权人进行敲竹杠（杨君琳和袁晓东，2016）[16]。４．２其他法律规制措施基于FRAND原则，许多学者就标准必要专利规制的法律层面进行了研究。Kesan和Hayes（2014）[17]通过研究FRAND承诺的种种问题，基于专利法、反垄断法和合同法相应的理论，检验了关于FRAND承诺的理论基础和理论局限，指出契约理论在许多情况下提供了一个好的方法，但契约理论对于FRAND承诺也有着较大局限。Sokol和Zheng（2013）[18]详细介绍了FRAND原则在中国的情况，指出中国FRAND原则的具体方法对全世界的标准必要专利反垄断策略都有深意影响，但由于中国的制度背景，FRAND原则的具体政策又充满了不确定性，这可能对中国的创新有潜在的负面影响。刘亚军和孙长亮（2016）[19]以华为诉IDC案、高通垄断案等实际案例所显现的现实需要为出发点，从合同法、专利法、反垄断法等多部法律角度研讨了如何推进标准必要专利价格垄断行为的认定和法律治理。在规制标准必要专利许可问题上，我国合同法、专利法及反垄断法均各自具有独特的价值和局限性。现阶段，从我国司法实践来看，专利法和反垄断法较其他法律而言，显然更容易成为较为常见的法律路径选择。５　结束语标准必要专利一方面具有专利权作为私权的属性，另一方面又有作为技术标准的公益属性。因此，标准必要专利权人很容易因其专利的不可或缺性对市场占有支配地位。当标准必要专利权人与标准实施者不能达成一致并收取过高的许可费用时，很容易对整个社会的福利产生影响。因此，有必要对标准必要专利许可问题进行规制，防止其权利滥用。FRAND原则是对标准必要专利许可进行有效规制的准则，利用该原则与我国的专利法和反垄断法结合干预更具有可操作性。参考文献：［１］　Ｔａｓｓｅｙ　Ｇ．　Ｓｔａｎｄａｒｄｉｚａｔｉｏｎ　ｉｎ　ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ－ｂａｓｅｄ　ｍａｒｋｅｔｓ［Ｊ］．　Ｒｅｓｅａｒｃｈ　ｐｏｌｉｃｙ，　２０００，　２９（４）：　５８７－６０２．［２］ 姚玉凤．标准必要专利的产生流程及实践中的若干问题［Ｊ］．电信科学，２０１６，３２（６）：　１６３－１６６．［３］ 那英．技术标准中的必要专利研究［Ｊ］．知识产权，２０１０，（６）：４１－４５．［４］ Ｂｅｋｋｅｒｓ　Ｒ，　Ｂｏｎｇａｒｄ　Ｒ，　Ｎｕｖｏｌａｒｉ　Ａ．　Ａｎ　ｅｍｐｉｒｉｃａｌ　ｓｔｕｄｙ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｎｔｓ　ｏｆ　ｅｓｓｅｎｔｉａｌ　ｐａｔｅｎｔ　ｃｌａｉｍｓ　（下转第５４页）

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范民用无人机行业，一个服务于通用空域的公共监督管理法律法规体系将逐渐完善，助力行业健康发展。４　结束语市场竞争是对行业综合能力的考验，技术作为立足之根本，而响应策略是最终体现产品的唯一渠道。对于行业初创者来说，进入行业不仅需要过硬的技术含量，采取的市场策略也是决胜的关键。大疆的发展壮大说明了先决条件、技术创新以及机会窗口的把握时机的重要性。从2016年年底开始，以众筹闻名的美国明星无人机企业Lily Robotics 宣布破产；法国科技公司Parrot宣布将会裁撤占总数34%的无人机业务部员工；运动相机老品牌GoPro旗下Karma无人机上市仅16天就宣布召回。而大疆却能在市场波动的巨大旋涡中不断前进，当年3月发布的精灵4在技术上突破了其他竞争者宣称的自动避障功能。源于对核心技术的专注研发，大疆才能以绝对优势捍卫行业领先地位。无人机技术的创新发展和自主研发不仅为弥补中国制造业的短板发挥了十分重要的作用，更是由“制造”到“智造”的飞跃。科技的运用和生活水平的上升使人们对于从事机械化的“流水线”工作、危险工作意愿消减，无人机的出现正好填补这一缺口。未来无人机在技术上突破续航时间短，恶劣环境飞行不稳定等技术壁垒；完全实现自动避障、室内视觉定位、GPS跟随、虚拟现实、水空两用等不仅是重要的技术突破口，更能体现智能制造核心战略。微型化、智能化、运用领域多元化将成为现实。

参考文献：［１］ 李贵卿．中韩企业创新比较研究（第１版）［Ｍ］．成都：电子科技大学出版社，２０１６．［２］　马翊华，郭立甫．大疆无人机占领国际市场的成功经验与启示［Ｊ］．对外经贸实务，２０１６，（０１）：７６－７９．［３］ 无人机技术大盘点［Ｊ］．电子世界，２０１５，（１６）：１２－１３．［４］ 饶龙先，魏枫．转换增长方式：跨越中等收入陷阱［Ｊ］．哈尔滨工业大学学报（社会科学版），２０１２，（０２）：１０８－１１３．［５］ 陈剑．　影响中国经济持续增长的主要因素分析［Ｊ］．　特区实践与理论，２０１６，（４）：４０－４５．［６］ 小聂．高端装备制造业发展趋势前瞻［Ｊ］．中国设备工程，２０１５，（１）：１６－１９．［７］ Ｈｙｏ　Ｋａｎｇ，Ｊａｅｙｏｎｇ　Ｓｏｎｇ．Ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｒｅｃｕｒｒｉｎｇ　ｓｈｉｆｔｓ　ｉｎ　ｉｎｄｕｓｔｒｉａｌ　ｌｅａｄｅｒｓｈｉｐ：　Ｔｈｒｅｅ　ｐｈａｓｅｓ　ｏｆ　ｃｈａｎｇｅ　ａｎｄ　ｐｅｒｓｉｓｔｅｎｃｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｃａｍｅｒａ　ｉｎｄｕｓｔｒｙ［Ｊ］．Ｒｅｓｅａｒｃｈ　Ｐｏｌｉｃｙ　，２０１７，（４６）：３７６–３８７．［８］　Ｋｅｕｎ　Ｌｅｅ，Ｊｅｅ－ｈｏｏｎ　Ｋｉ．　Ｒｉｓｅ　ｏｆ　ｌａｔｅｃｏｍｅｒｓ　ａｎｄ　ｃａｔｃｈ－ｕｐ　ｃｙｃｌｅｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｗｏｒｌｄ　ｓｔｅｅｌ　ｉｎｄｕｓｔｒｙ［Ｊ］．Ｒｅｓｅａｒｃｈ　Ｐｏｌｉｃｙ，２０１７，（４６）：３６５–３７５．

ｉｎ　ｃｏｍｐａｔｉｂｉｌｉｔｙ　ｓｔａｎｄａｒｄｓ［Ｊ］．　Ｒｅｓｅａｒｃｈ　Ｐｏｌｉｃｙ，　２０１１，　４０（７）：　１００１－１０１５．［５］ 马海生．技术标准中的“必要专利”问题研究［Ｊ］．知识产权，２００９　，（２）：３５－３９．［６］ 何隽．技术标准中必要专利问题再研究［Ｊ］．知识产权，２０１１，（２）：１０１－１０５．［７］ 朱战威．垄断语境下标准必要专利许可费之厘定——兼评　“高通案”　专利许可费的裁决［Ｊ］．价格理论与实践，　２０１５，（１１）：３７－４０．［８］　张米尔，国伟，纪勇．技术专利与技术标准相互作用的实证研究［Ｊ］．科研管理，２０１３，（４）：６７－７３．［９］ Ｒｙｓｍａｎ　Ｍ，　Ｓｉｍｃｏｅ　Ｔ．　Ｐａｔｅｎｔｓ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ　ｏｆ　ｖｏｌｕｎｔａｒｙ　ｓｔａｎｄａｒｄ－ｓｅｔｔｉｎｇ　ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ［Ｊ］．　Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ　ｓｃｉｅｎｃｅ，　２００８，　５４（１１）：　１９２０－１９３４．［１０］　Ｌｅｍｌｅｙ　ＭＡ，　Ｓｈａｐｉｒｏ　Ｃ．　Ｐａｔｅｎｔ　ｈｏｌｄｕｐ　ａｎｄ　ｒｏｙａｌｔｙ　ｓｔａｃｋｉｎｇ［Ｊ］．　Ｔｅｘａｓ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，　２００７（８５）：　１９９１－２０４９．［１１］　Ｓｉｄａｋ　ＪＧ．　Ｐａｔｅｎｔ　ｈｏｌｄｕｐ　ａｎｄ　ｏｌｉｇｏｐｓｏｎｉｓｔｉｃ　ｃｏｌｌｕｓｉｏｎ　ｉｎ　ｓｔａｎｄａｒｄ－ｓｅｔｔｉｎｇ　ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ［Ｊ］．　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ　Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，　２００９，　５（１）：　１２３－１８８．［１２］　Ｓｗａｎｓｏｎ　ＤＧ，　Ｂａｕｍｏｌ　ＷＪ．　Ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ａｎｄ　ｎｏｎｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｏｒｙ　（ＲＡＮＤ）　ｒｏｙａｌｔｉｅｓ，　ｓｔａｎｄａｒｄｓ　ｓｅｌｅｃｔｉｏｎ，　ａｎｄ　ｃｏｎｔｒｏｌ　ｏｆ　ｍａｒｋｅｔ　ｐｏｗｅｒ［Ｊ］．　Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，　２００５，　７３（１）：　１－５８．［１３］　Ｌａｙｎｅ－Ｆａｒｒａｒ　Ａ，　Ｐａｄｉｌｌａ　ＡＪ，　Ｓｃｈｍａｌｅｎｓｅｅ　Ｒ．　Ｐｒｉｃｉｎｇ　ｐａｔｅｎｔｓ　ｆｏｒ　ｌｉｃｅｎｓｉｎｇ　ｉｎ　ｓｔａｎｄａｒｄ－ｓｅｔｔｉｎｇ　ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ：　Ｍａｋｉｎｇ　ｓｅｎｓｅ　ｏｆ　ＦＲＡＮＤ　ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔｓ［Ｊ］．　Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，　２００７，　７４（３）：　６７１－７０６．［１４］　Ｃａｒｌｔｏｎ　ＤＷ，　Ｓｈａｍｐｉｎｅ　ＡＬ．　Ａｎ　ｅｃｏｎｏｍｉｃ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　ＦＲＡＮＤ［Ｊ］．　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ　Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，　２０１３，　９（３）：　５３１－５５２．［１５］　Ｓｗａｎｓｏｎ　ＤＧ，　Ｂａｕｍｏｌ　ＷＪ．　Ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ａｎｄ　ｎｏｎｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｏｒｙ　（ＲＡＮＤ）　ｒｏｙａｌｔｉｅｓ，　ｓｔａｎｄａｒｄｓ　ｓｅｌｅｃｔｉｏｎ，　ａｎｄ　ｃｏｎｔｒｏｌ　ｏｆ　ｍａｒｋｅｔ　ｐｏｗｅｒ［Ｊ］．　Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，　２００５，　７３（１）：　１－５８．［１６］　杨君琳，袁晓东．　标准必要专利ＦＲＡＮＤ原则的解释与适用［Ｊ］．２０１６，（２）：１５６－１６１．［１７］　Ｋｅｓａｎ　ＪＰ，　Ｈａｙｅｓ　ＣＭ．　ＦＲＡＮＤ＇ｓ　Ｆｏｒｅｖｅｒ：　Ｓｔａｎｄａｒｄｓ，　Ｐａｔｅｎｔ　Ｔｒａｎｓｆｅｒｓ，　ａｎｄ　Ｌｉｃｅｎｓｉｎｇ　Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔｓ［Ｊ］．　Ｉｎｄｉａｎａ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，　２０１４（８９）：　２３１－３１４．［１８］　Ｓｏｋｏｌ　ＤＤ，　Ｚｈｅｎｇ　Ｗ．　ＦＲＡＮＤ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ［Ｊ］．Ｔｅｘａｓ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，　２０１３（２２）：　７１－９３．［１９］　刘亚军，孙长亮．　标准必要专利价格垄断行为认定及其法律治理［Ｊ］．价格理论与实践，２０１６，（２）：５４－５６．（上接第５１页）