建筑工程合同管理与索赔
本书主要介绍建筑工程合同、合同管理和索赔管理方面的知识，其内容包括：合同法基本概念，建筑工程合同体系及常见的几个合同内容的分析，建筑工程合同策划，招标投标过程中的合同管理，合同分析和解释方法，工程施工中的合同控制，工程索赔程序，索赔值的计算方法，索赔策略研究及反索赔等。本书从建筑工程合同管理的实务出发，注重实用性、可操作性和知识体系的完备性。为了加深理解，在本书中介绍了近50个有代表性的合同管理和索赔案例，并从各个角度对它们作了分析和评价。
本书可以作为高等院校中土木工程、工程管理及相关专业的教材和教学参考书，也可以作为建筑施工企业、工程咨询和监理公司、建设单位的工程管理人员的工作参考书。
第三版前言
本书在1993年４月出版第一版，1996年8月第二版。基于如下原因，对第二版作了一些
修改：
1. 三年以来作者在合同管理和索赔领域继续作了一些研究，取得了一些成果。
2.1999年3月，我国新的合同法颁布，并于同年１０月１日开始执行。则原书中与合同法相
关的内容已不适用，必须作相应的修改。
3. 1999年底，我国新的建设工程施工合同(示范文本)颁布。
4．第二版发行后，国内的许多专家学者通过各种途径提出了不少意见，希望本书更具有实用性，增加工程案例及案例的分析；许多专业教师希望本书更能够符合专业教学的要求。
第三版基本上仍保持了第二版的结构，在内容上作了如下变动：
1. 按照新的合同法对相关内容作了修改。
2. 增加了对我国新的建设工程施工合同和FIDIC施工合同及其它几个常用的同时又是有代
表性的合同的分析，特别是增加了联营合同的内容介绍。
3. 增加了合同总体策划一章。这个问题无论对业主或对承包商都是非常重要的。
4. 增加了投标文件分析的内容。它的技术性很强，是监理工程师在合同签订前的主要工作
之一。
5. 增加在合同执行中，特殊问题的合同解释程序和方法。
6. 对索赔值的计算方法作了更全面的系统的探讨。
7.在各章中增加了近50个有代表性的案例。这些案例有的是作者自己在工程实践中收集到的，但更多的是参考了国内外的许多文章和专著。作者对有些案例从不同的角度作了分析和评述，这些分析和评述仅根据本人的看法，有的也参考了一些著作。
本书中列举的案例并不是给读者一个唯一的答案，而是借以使读者了解别人的思路、方法、程序、技巧。本书的出发点是“管理”，即工程合同和索赔的管理方法、管理程序、考虑问题的角度。作者期望能在这方面提供一些帮助。
经过上述修改，本书更体现建筑工程合同管理的实务，注重实用性，可操作性。它的知识体
系也更加完备。
本书第第三章由孙建强撰写，其它各章由成虎撰写。在本书的撰写过程中张双甜、贡晟珉、郑燕鸣、胡峰、吴翔华、江萍、汤薇、王延树等同志作了大量的翻译、誊写工作。他们为本
书的出版付出了辛勤劳动。
在本书的写作过程中还参考了许多国内外专家学者的论著，这在附录中列出。作者向他们表示深深的感谢。本书可能有疏漏甚至错误之处，敬请国内专家学者批评指正。
成虎
１９９９年９月
于东南大学土木学院前言
绪论
第一节概述
第二节建筑工程合同管理的目标和特点
第三节合同管理在建筑工程项目管理中的地位
第一篇建筑工程合同
第一章合同法基本概念
第一节合同的种类
第二节合同法基本原则
第三节合同的形式和主要内容
第四节合同的签订过程
第五节合同的法律效力
第六节合同的履行、变更和终止
第七节合同的违约责任
第八节合同争执的解决
第二章建筑工程合同体系
第一节建筑工程中的主要合同关系
第二节建筑工程合同的法律基础
第三节现代建筑工程合同
第三章建筑工程承包合同
第一节概述
第二节我国建设工程施工合同
第三节FIDIC土木工程施工合同
第四节FIDIC设计－建造与交钥匙工程合同
第五节FIDIC工程分包合同
第四章建筑工程中的其他合同
第一节勘察设计合同
第二节建筑材料和设备供应合同
第三节加工合同
第四节劳务合同
第五节工程联营合同
第二篇建筑工程合同管理
第五章建筑工程合同总体策划
第一节概述
第二节业主的合同总体策划
第三节承包商的合同总体策划
第四节建筑工程合同体系的协调
第六章招标投标阶段的合同管理
第一节概述
第二节招标文件分析
第三节合同风险分析
第四节合同审查表
第五节投标文件分析
第六节合同签订前应注意的问题
第七章合同分析和解释方法
第一节概述
第二节合同总体分析
第三节合同详细分析
第四节特殊问题的合同分析和解释
第八章合同实施控制
第一节概述
第二节合同实施保证体系
第三节合同实施控制
第四节合同变更管理
第五节合同资料的文档管理
第六节工程合同管理案例
第三篇索赔
第九章索赔概述
第一节索赔和它的起因
第二节索赔的作用和条件
第三节索赔的分类
第四节索赔管理
第十章索赔的处理
第一节索赔工作程序
第二节索赔机会和干扰事件
第三节索赔证据
第四节索赔报告和索赔小组
第十一章索赔值的计算
第一节干扰事件的影响分析方法
第二节工期索赔计算
第三节费用索赔计算的基本原则和方法第四节工期拖延的费用索赔
第五节工程变更的费用索赔
第六节加速施工的费用索赔
第七节其他情况的费用索赔
第十二章索赔的解决
第一节承包商的基本方针
第二节索赔策略研究
第三节争执的解决
第十三章反索赔
第一节反索赔的意义和内容
第二节反索赔的主要步骤
第三节反驳索赔报告
第十四章索赔(反索赔)案例
第一节综合索赔案例
第二节单项索赔案例
主要参考文献第一节概述
一．合同在建筑工程中的作用
在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。这是由合同在现代建筑工程中的
独特的作用决定的。
1．合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依
据。
合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。合同确定的工程目标主要有三个方面(见图0—１)。
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(1)工期：包括工程的总工期、工程开始、工程结束的具体日期以及工程中的一些主要活动的持续时间。它们由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细的进度计划规定。
(2)工程质量、工程规模和范围：详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求。例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施工等质量标准和技术规范等。它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、供应单等定义。
(3)价格：包括工程总价格，各分项工程的单价和总价等。它们由中标函、合同协议书或
工程量报价单等定义。这是承包商按合同要求完成工程责任所应得的报酬。
以上就是工程施工和工程管理的目标和依据。工程中的合同管理工作就是为了保证这些目
标的实现。
2．合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权力。所以要取得好的经济效益，不仅要签订一个有利的合同，并圆满地履行合同，还要用索赔保护自己，避免或追回损失。
签订合同，则说明双方互相信任，双方居于一个统一体中，共同完成项目任务，双方的总目标是一致的。但从另一个角度上看，合同双方的利益又是不一致的：
承包商的目标是，尽可能多地取得工程利润，增加收益，降低成本；
业主的目标是，以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。
由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工程实施和管理中双方行为的不一致、不协调和矛盾。很显然，合同双方常常都从各自利益出发考虑和分析问题，采用一些策
略、手段和措施达到自己的目的。但合同双方的权利和义务是互为条件的，这一切又必然影
响和损害对方利益，妨碍工程顺利实施。
合同是调节这种关系的主要手段。它规定了双方的责任和权益。双方都可以利用合同保护自己的权益，限制和制约对方。所以合同应该体现着双方经济责权利关系的平衡(见图0—２)。如果不能保持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败，或整个工程的失败。
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同样由于社会化大生产和专业化分工的需要，一个工程必须有几个、十几个，甚至几十个参加单位。在工程实施中，由于合同一方违约，不能履行合同责任，不仅会造成自己的损失，而且会殃及合同伙伴和其它工程参加者，甚至会造成整个工程的中断。如果没有合同和合同的法律约束力，就不能保证工程的各参加者在工程的各个方面，工程实施的各个环节上都按时、按质、按量地完成自己的义务，就不会有正常的工程施工秩序，就不可能顺利地实现工
程总目标。
3．合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以，工程管理以合同为核心。
在市场经济中，合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议，签订合同是双方的民事行为。在合同所定义的经济活动中，合同限定和调节着双方的义务和权力，是第一位的，作为双方的最高行为准则。任何工程问题和争执首先都要按合同解决。所以在工程中，合同具有
法律上的最高优先地位。
合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的，甚至法律的处罚。除了特殊情况(如不可抗力等)使合同不能实施外，合同当事人即使亏本，甚至破产也不能摆脱这种法律约束
力。
在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象和信誉的主要方面。业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履行情况。
4．业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。所以一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。合同将工程所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一工程各参加者的行为。一个参加单位与工程的关系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，就是由与它相关的合同限
定的。第二节建筑工程合同管理的目标和特点
一、合同管理的角度
由于合同在建筑工程中的特殊作用，建筑工程项目的参加者以及与工程项目有关的各种人都有合同管理工作。但不同的人（如行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等），居于不同的层次（例如承包企业经理、项目经理、项目职能人员、工程小组负责人等)，则有不同角度、不同性质、不同内容的合同管理工作。
行政主管部门主要从市场管理的角度进行合同管理。例如对合同双方进行资质管理，对合同签订的程序和规则进行控制，保证公平、公开、公正原则，使合同的签订和实施符合市场
经济要求和法律要求。
律师通常帮助合同一方对合同进行合法性审查和控制，帮助合同一方解决合同争执。
业主主要对合同进行总体策划和作总体控制，对授标、对合同的签订进行决策，为承包商
的合同实施提供必要的条件。
工程师主要站在公正的第三者的立场上作工程合同管理，起草合同文件和各种相关文件，解释合同，监督合同的执行，作合同控制，协调业主、各个承包商、供应商之间的合同关系。承包商主要从工程合同实施者的角度进行合同管理。他具体地作投标报价、进行合同谈判、
执行合同、圆满地完成合同所规定的义务。所以他的合同管理工作最细致、最复杂、最困难，也最重要，对整个工程项目影响最大。本书主要以承包商的合同管理作为论述对象，当然在
其中也会涉及工程师和业主的合同管理工作。
二、合同管理的目标
合同管理直接为项目总目标和企业总目标服务，保证项目总目标和企业总目标的实现。所以合同管理不仅是工程项目管理的一部分，而且又是企业管理的一部分。具体地说，合同管
理目标包括：
1.保证项目三大目标的实现，使整个工程在预定的成本（投资）、预定的工期范围内完成，
达到预定的质量和功能目标。
由于合同中包括了进度要求、质量标准、工程价格，以及双方的责权利关系，所以它贯穿了项目的三大目标。在一个建筑工程项目中，有几份、十几份甚至几十份互相联系、互相影响的合同，一份合同至少涉及两个独立的项目参加者。通过合同管理可以保证各方面都圆满地履行合同责任，进而保证项目的顺利实施。最终业主按计划获得一个合格的工程，实施投
资目的；承包商获得合理的价格和利润。
2.一个成功的合同管理，还要在工程结束时使双方都感到满意，合同争执较少，合同各方面能互相协调。业主对工程、对承包商、对双方的合作感到满意；而承包商不仅取得了利润，而且赢得了信誉，建立双方友好合作的关系。工程问题的解决公平合理，符合惯例。这是企
业经营管理和发展战略对合同管理的要求。
在一个工程中要能同时达到上述目标是十分困难的。在国际上，人们曾总结许多成功的案例，将项目成功的原因归结为13个因素，其中最重要的一项因素是通过合同明确项目目标，合同各方在对合同统一认识、正确理解的基础上，就工程项目的总目标达成共识。(见参考
文献22)
三、建筑工程合同管理的特点
1．由于建筑工程项目是一个渐进的过程，工程持续时间长，这使得相关的合同，特别是工程承包合同生命期长。它不仅包括施工期，而且包括招标投标和合同谈判以及保修期，所以一般至少两年，长的可达5年或更长的时间。合同管理必须在这么长时间内连续地、不间
断地进行，从领取标书直到合同完成并失效。
2．由于工程价值量大，合同价格高，使合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈得利润，否则，承包商要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。在现代工程中，由于竞争激烈，合同价格中包括的利润减少，合同管理中稍
有失误即会导致工程亏本。
3．由于工程过程中内外的干扰事件多，合同变更频繁。常常一个稍大的工程，合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整，这要求合同管理必须是动态的，必须加强合同控制和合同变更管理工作。
4．合同管理工作极为复杂、繁琐，是高度准确，严密和精细的管理工作。这是由如下几
方面原因造成的：
(1)现代工程体积庞大，结构复杂，技术标准、质量标准高，要求相应的合同实施的技术
水平和管理水平高。
(2)由于现代工程资金来源渠道多，有许多特殊的融资方式和承包方式，使工程项目合同
关系越来越复杂。
(3)现代工程合同条件越来越复杂，这不仅表现在合同条款多，所属的合同文件多，而且还表现在与主合同相关的其它合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系，形成一个严密的合同网络。复杂的合同条件和合同关系要求第三节合同管理在建筑工程项目管理中的地位
一、合同管理职能
合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系。所以合同管理必然是工程项目管理的核心。广义地说，建筑工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其它工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可
能实现项目的目标。
在项目管理中，合同管理是一个较新的管理职能。在国外，从二十世纪七十年代初开始，随着工程项目管理理论研究和实际经验的积累，人们越来越重视对合同管理的研究。在发达国家，八十年代前人们较多地从法律方面研究合同；在八十年代，人们较多地研究合同事务管理（Contract Administration）；从八十年代中期以后，人们开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题。近十几年来，合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研究的热点。它将项目管理的理论研究和实际应用推向新阶段。
在现代建筑工程中不仅需要专职的合同管理人员和部门，而且要求参与建筑工程项目管理的其它各种人员（或部门）都必须精通合同，熟悉合同管理和索赔工作。所以合同管理在土木工程、工程管理以及相关专业的教学中具有十分重要的地位。为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后，需要哪些方面的管理知识，美国曾于1978年、1982年、1984年三次对400家大型建筑企业的中上层管理人员进行大规模调查。调查表列出当时建筑管理方向的28门课程(包括专题)，由实际工作者按课程的重要性排序。调查结果见下表0—1（见
参考文献23）：
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从上面的调查结果可见，建设项目相关的法律和合同管理居于最重要的地位。
现在人们越来越清楚地认识到,合同管理在建筑工程项目管理中有着特殊的地位和作用。国外许多工程项目管理公司(咨询公司)和大的工程承包企业都十分重视合同管理工作，将它作为工程项目管理中与成本(投资)、工期、组织等管理并列的一大管理职能。图0一3为德国 IPM国际工程项目管理公司的项目管理职能图。
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合同管理作为工程项目管理的一个重要的组成部分，它必须融合于整个工程项目管理中。要实现工程项目的目标，必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。合同管理与其它管理职能密切结合，共同构成工程项目管理系统。
图0—4为德国 IPM公司的工程项目管理流程图(见参考文献16)。
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当然工程项目管理公司的管理流程与建筑企业的施工项目管理流程有一定的区别。因为承包商的施工项目管理工作范围更为广泛，更为细致和具体，而且该流程中尚没有包括招标投标，即合同形成阶段的管理工作。但从此图中可以看到：
1．工程项目管理以合同管理作为起点。进入项目首先作合同分析，它控制着整个工程项
目管理工作。
2．合同管理本身所具有的管理职能和工作过程。它由合同分析、合同资料、合同网络、合同实施控制和索赔管理等组成。它们构成工程项目的合同管理子系统。
3．合同管理与其它管理职能，如计划管理、成本管理、组织和信息管理等之间存在着密切的关系。这种关系，既可以看作是工作流，即工作处理顺序关系，又可以看作是信息流，
即信息流通和处理过程。
二、合同管理的组织设置
合同管理的任务必须由一定的组织机构和人员来完成。要提高合同管理水平，必须使合同
管理工作专门化和专业化，在承包企业和建筑工程项目组织中应设立专门的机构和人员负责
合同管理工作。
对不同的企业组织和工程项目组织形式，合同管理组织的形式不—样，通常有如下几种情
况：
1．工程承包企业应设置合同管理部门(科室)，专门负责企业所有工程合同的总体的管理
工作。主要包括：
参与投标报价，对招标文件，对合同条件进行审查和分析；
收集市场和工程信息；
对工程合同进行总体策划；
参与合同谈判与合同的签订，为报价、合同谈判和签订提出意见、建议甚至警告；
向工程项目派遣合同管理人员；
对工程项目的合同履行情况进行汇总、分析，对工程项目的进度、成本和质量进行总体计
划和控制；
协调项目各个合同的实施；
处理与业主，与其它方面重大的合同关系；
具体地组织重大的索赔本章概要：本章主要介绍合同法的基本内容。我国分别于1981年颁布了经济合同法；1985年颁布了涉外经济合同法；1987年颁布了技术合同法。在三部合同法实行十多年后，我国将三部合同法合一，于1999年3月15日颁布了统一的合同法，并于1999年10月1日起施行。在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。
第一节合同的种类
合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织(包括中国的和外国的)之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。在人们的社会生活中，合同是普遍存在的，起着十分重要的作用。在社会主义市场经济中，在社会再生产的各个环节，社会各类经济组织或商品生产经营者之间存在各种经济往来关系。它们是最基本的市场经济活动，它们都需要经过合同来实现和连接，需要用合同来维护当事人的合法权益，维护社会的经济秩序。没有合同，整个社会的生
产和生活就不可能有效和正常地进行。
由于市场经济活动的形式丰富多彩，形成多种多样的合同。在我国，合同法调整的对象是经济合同，技术合同和其它民事合同。其中最主要的是如下几种常见的合同类型：
一．买卖合同
买卖合同是为了转移标的物的所有权，在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物的所有权转移给买受人，买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中，材料和
设备的采购合同就属于这一类合同。
二．供用电(水、气、热力)合同
本合同适用于电(水，气，热力)的供应活动。按合同规定，供电(水、气、热力)人向用电(水、气、热力)人供电(水、气、热力)，用电(水、气、热力)人支付相应的费用。
三．赠与合同
本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地给予受赠
人，受赠人表示接受赠与。
四．借款合同
本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款，到期返
还借款并支付利息。
五．租赁合同
本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。承租人将租赁物交承租人使用、
收益，承租人支付租金，并定期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的
租赁。
六．融资租赁合同
融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，再提供给承租人使用，承租人支付相应的租金。
七．承揽合同
本合同是承揽人与定作人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付相应的报酬。承揽的工作包括：加工、定作、维修、测试、
检验等。
八．建设工程合同
建设工程合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察设计、施工合同。
九．运输合同
本合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定的地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费的合同。运输合同的种类很多，按运输对象不同，可分为旅客运输合同和货物运输合同；按运输方式的不同，可分为公路运输合同、水上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同；按同一合同中承运人的数目，可分为单一运输合同和联合运输合同等。
十．技术合同
技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同，
技术转让合同和技术服务合同。
十一．保管合同
本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该保管物。而保管的行为可能是有偿的，也可能是无偿的。
十二．仓储合同
本合同是一种特殊的保管合同，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。
十三．委托合同
本合同是委托人和受托人之间签订的合同。受托人接受委托人的委托，处理委托人的事务。
十四．行纪合同
行纪合同是委托人和行纪人就行纪(又称信托)事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动(一般为购销、寄售等)，委托人支付报酬。
十五．居间合同
居间合同是就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。
居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。
上述合同在我国的合同法中被称为列名合同。
第二节合同法基本原则
合同法的基本原则是合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执的解决过程中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同订立、效力、履行、违约责任等内容，都是根给据这些基本原则规定的。
一．自愿原则
&第四节合同的签订过程
合同的签订过程也就是合同的形成过程，是合同的协商过程。订立合同的具体方式多样，有的是通过口头或者书面往来协商谈判，有的是采取拍卖、招标投标等方式。但不管采取什么具体方式，都必然经过两个步骤，即要约和承诺。合同法规定，“当事人订立合同，采取
要约、承诺方式”。
一．要约
要约在经济活动中又被称为发盘，出盘，发价，出价，报价等。
1.要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被称为“要约人”，接受要约的一方被称为“受要约人”。要约的内容必须具体明确，表明只要经受要约人承诺，要约人即接受要约法律的约束力。
2.要约人提出要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。要约生效后，在要约的有
效期内，要约人不得随便反悔(撤回)。
3．要约人可以撤回要约。要约人发出的撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或
与要约同时到达受要约人。
4.要约人还可以撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受
要约人。
但合同法对撤消要约是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人的利益。在下列情
况下，要约不能撤销：
(1)要约人规定了承诺期限，或者有其它形式明示要约不可撤销；
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作,如果要约撤销，受要约人就会受到损失。例如，受要约人收到要约后可能拒绝了其他人的同种要约；或受要约人收到要约后，可能为承诺做了准备工作，如为付款而向银行贷款，或者为准备接
受来货而租赁了仓库等。
5．在如下情况下要约无效：
(1)拒绝要约的通知到达要约人；
(2)要约人依法撤销要约；
(3)在承诺期限内，受要约人未作出承诺；
(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
有时当事人一方希望他人向自己发出要约，例如发布拍卖公告，寄送价目表，发布招标公告和招标文件，作商业广告等。这些为要约邀请。
在工程招标投标中，承包商的投标书是要约。
(二)承诺
1.承诺即接受要约，是受要约人同意要约的意思表示。他又被称为“承诺人”。
承诺也是一种法津行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已协商一致，达成协
议，则合同即告成立。承诺有两个条件：
(1)承诺人按照要约所指定的方式，无条件地完全同意要约(或新要约)的内容。如果受要约
人对要约的内容作了实质性变更，则要约失效。
(2)承诺应在要约规定的期限内到达要约人，并符合要约所规定的其它各种要求。
2.承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。
承诺期限的起算：
(1)如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；如果没有确定期限，以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。
所谓合理期限，就是要考虑给承诺人以必要的时间。
(2)要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；
信件未载明日期的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。
(3)要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
3.承诺可以撤回。承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前，或与承诺通知同
时到达要约人。
4.新要约。如果受要约人尚要求对要约的内容作出实质性变更(如修改合同标的、数量、
质量、合同价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争执解决方法等)，或超过规定的承诺期限才作出承诺，都不能视为对原要约的承诺，而只能作为受要约人提出的“新要约”。
只有当要约人接受了这个新要约，才算达成协议，合同以新要约的内容为准。
通常在合同的酝酿过程中，当事人双方对合同条款要反复磋商，经多轮会谈，在其中存在许多次“新要约”，最终才达成一致，签订合同。
5．承诺生效的地点为合同成立的地点。如果当事人以合同书的形式签订合同，则双方当
事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。
第五节合同的法律效力
一、有效合同
合同的有效条件是合同的法定条件，只有有效的合同才受到法第一节建筑工程中的主要
合同关系
一．建筑工程中的主要合同关系
建筑工程项目是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段；有建筑、土建、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程其参加单位就有十几个、几十个，甚至成百上千个。它们之间形成各式各样的经济关系。由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就有各式各样的合同。工程项目的建设过程实质上又是一系列经济合同的签订和履行过程。
在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份，形成一个复杂的合同网络。在这个网络中，业主和工程的承包商是两个最主要的节点。
(一)业主的主要合同关系
业主作为工程(或服务)的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合(例如合资项目，BOT项目的业主)。他投资一个项目，通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程项目的经营管理。
业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程总目标，业主必须将建筑工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理应等工作委托出去，必须与有关单位签订如下各种合同：
1．咨询(监理)合同，即业主与咨询(监理)公司签订的合同。咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。
2．勘察设计合同，即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责工程的地质勘
察和技术设计工作。
3．供应合同。对由业主负责提供的材料和设备，他必须与有关的材料和设备供应单位签
订供应(采购)合同。
4．工程施工合同，即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个承包商承包或分别承包土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。
5．贷款合同，即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证。按照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。
在建筑工程中业主的主要合同关系如图2-1所示：
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按照工程承包方式和范围的不同，业主可能订立几十份合同。例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形式合并，如把土建和安装委托给一个承包商，把整个设备供应委托给一个成套设备供应企业。当然业主还可以与一个承包商订立一全包合同(一揽子承包合同)，由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚
至管理等工作。因此一份合同的工程(工作)范围和内容会有很大区别。
(二)承包商的主要合同关系
承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同*的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建筑工程中都不可缺少的。承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。任何承包商都不可能，也不必具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，他同样必须将许多专业工作委托出去。所以承包商常常又有自己复杂的合同关系：
1．分包合同。对于一些大的工程，承包商常常必须与其它承包商合作才能完成总包合同责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完
成，则与他签订分包合同。
承包商在承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成总承包商的工程，向承包商负责，与业主无合同关系。承包商仍向业主担负全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分包商之间合同责任界面的划分，同时承担协调失误造成损失
的责任，向业主承担工程风险。
在投标书中，承包商必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过工程师(或业主代表)的批准。
2．供应合同。承包商为工程所进行的必要的材料和设备的采购和供应，必须与供应商签
订供应合同。
3．运输合同。这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。
4．加工合同，即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的
合同。
5．租赁合同。在建筑工程第三节现代建筑工程合同
一．现代建筑工程合同的基本要求
由于现代建筑工程、建筑生产活动的特点和工程承包合同的作用，人们对合同有提出了许多新的要求，现代建筑工程合同有一些新的发展趋向。
1.完备性。内容齐全，条款完整，不能漏项。合同虽在工程实施前起草和签订，但应对工程实施过程中的各种情况都要作出预测、说明和规定，以防止扯皮和争执。合同内容应具体、
详细，不能笼统，不怕条文多。
建筑工程合同经历了漫长的发展过程。在以前，建筑工程合同一般都很简单，常常仅一两页纸。在我国直到1991年前，即使一个较大规模的工程施工合同也仅仅３-5页左右。由于现代建筑工程越来越大，合同关系越来越复杂，为了实现合同管理的目标，合同的条款越来
越多，合同的相关文件也越来越多。
合同越复杂，越完备，不仅需要高水平的合同管理和项目管理，当然也容易产生低效率，
提高管理成本。
2．定义清楚、准确，双方工程责任的界限明确，不能含混不清。合同条款应是肯定型的，具体的，可执行的。对具体问题，各方该做什么，不该做什么，谁负责，谁承担费用，应十
分明确，而且双方对合同条款的解释应统一。
3．在过去的工程中人们强调制衡，例如承包人和发包人，施工单位和设计单位，监理和承包人之间，所以合同体现了双方责任和权益互相制约，权力和工作的互相制衡。但是合同中过多的制约措施会造成项目实施中过多的障碍，低效率和高成本。
此外由于人们过多地强调了合同双方利益的不一致性，常常导致许多非理性的行为。它十分明显地体现在合同中，例如过于苛刻的单方面约束性条款，不合理的单方面免责条款，责权利不平衡条款等。许多实际工程实践证明，这样的合同容易使工程失败。
而在现代工程中，人们对合同的策划、招标投标、合同的实施控制和索赔处理越来越显示出理性。这体现在，人们越来越强调双方的合作和双方利益的一致性；强调诚实信用，互相信任；强调发挥各方面的积极性，创造性，保护双方利益；强调公平合理，合理分配风险，公平地分担工作和责任，工程(工作)和报酬之间应平衡。实践证明，这一切有助于项目总目
标的实现。
4．符合工程管理的需要。合同作为现代项目管理的一种手段和措施，人们希望通过合同
促进良好的管理。
(1)设计良好的适用的工作程序，例如质量管理程序，帐单审查程序，付款程序等。
(2)所确立的管理机制能够调动双方的积极性，特别是使承包商有管理和革新的积极性，创
造性，合作的态度，同时增加承包商获利的可能性，例如使用目标合同。
(3)达到有效的控制。例如加强工程师对承包商质量保证体系的控制；要求承包商在提供工程质量管理详细计划和程序；要求承包商将分包商及分包合同条件交工程师认可，否则不能使用该分包商；加强承包商在计划和施工中协调的责任，对承包商的进度计划的执行情况进
行严格的控制。
(4)使用工程语言，更接近实际工程，而不是接近法律。文体清晰，简洁，易读，易懂。对
工程合同争执强调通过工程专家解决，而不是通过法律程序解决。
5. 合同的标准化，即颁布标准文本。在工程中，尽可能采用标准的合同文本。
6.灵活性，使合同文本的适用范围广。人们力求使同一个合同文本不仅适用于不同的专业领域(例如土木工程施工，电气和机械及各种工业项目)，适用于不同的情况(如承包商承担设计或不承担设计)，适用于不同的计价方式(如总价合同，单价合同、目标合同或成本加酬金合同)，而且适用于不同的承包方式(如工程施工，一揽子工程承包，管理承包)。在这方面最典
型的是英国的ECC工程合同。
二．合同文本的标准化
按照合同法，合同的主要内容包括当事人、标的、数量和质量、价款或酬金、履行的地点、
期限和方式、违约责任等。
但由于建筑工程、建筑工程合同以及合同的履行过程十分复杂，所以建筑工程合同的形式
和内容都十分复杂。
(一) 非标准合同
在一般意义上，人们常将合同协议书称为合同。以前由于没有标准文本，人们常常自己起草合同协议书。在合同协议书中包括了所有的合同条款，常见的形式有：
***工程承包合同
本合同经如下双方：
(业主的情况介绍，如名称，地点、法人代表、业主代表、通信地点) (承包商的情况介绍，如名称、地点、法人代表、承包商代表、通信地点)
充分协商，就如下条款达成一致：
1．合同工程范围
(对工程第一节概述
建筑工程承包合同是建筑工程中最重要，也是最复杂的合同。它在工程项目中的持续时间长，标的物复杂，价格高。在整个建筑工程合同体系中，它起主干合同的作用。
一.承包合同的种类
一份承包合同所包括的工程，或工作范围会有很大的差异。一个工程可能有一份，几份，甚至几十份承包合同。通常承包合同的种类包括：
设计—建造及交钥匙承包合同，即全包合同。业主将工程的设计，施工，供应，管理全部委
托给一个承包商，即业主仅面对一个承包商。
施工总承包，即承包商承担一个工程的全部施工任务，包括土建，水电安装，设备安装等。单位工程施工承包。这是最常见的工程承包合同，包括土木工程施工合同，电气与机械工程承包合同等。在工程中，业主可以将专业性很强的单位工程分别委托给不同的承包商。这些
承包商之间为平行关系。
特殊专业工程施工承包，例如管道工程，土方工程，桩基础工程等。但在我国不允许将一个
工程分解成分部分项工程分别承包。
分包合同。它是承包合同的分合同。承包商将承包合同范围内的一些工程或工作委托给另外
的承包商来完成。他们之间签订分包合同。
其它承包形式，如管理承包方式。
二.工程承包合同文件的范围
(一)确定合同文件范围的重要性
合同是由许多文件组成的，工程承包合同是一个整体的概念，应整体地理解和把握。过去相当长时间，人们理解合同就是合同协议书。许多承包商在承包合同谈判中只注重合同协议书和合同条件的分析和协商，忽视属于合同范围的其它文件，最终导致工程施工和管理的失
误。
确定承包合同的范围对合同的实施和管理有着重大意义。它主要解决以下两个问题：
1.工程承包合同由哪些文件组成?
即承包商在工程实施过程中进行工程施工、合同监督、合同控制、索赔以什么作为依据?
合同确定的工程目标和双方责权利关系包括哪些内容?承包合同由哪些文件组成?
2.承包合同范围中所包括的各个文件在执行上有什么优先次序?如果它们之间出现矛盾和
不一致应以谁为准?
合同各文件之间应该有一致性，即不能出现解释上的矛盾。但由于合同条件非常复杂，合同文件面广量大，在工程中又经常有合同变更，所以这种矛盾性很难避免。FIDIC规定，构成合同的各文件之间应能互相说明，如果出现含糊或不一致，则应由监理工程师对此作出解
释或校正。
(二)工程承包合同范围
从合同的内涵，从合同所起的作用和要达到的目的来说，合同范围不仅包括合同协议书和合同条件，而且包括其它许多文件。合同所包括的文件通常由本合同的条款专门定义(例如FIDIC和我国施工合同文本)。但在实际工程中还会有许多变更文件。通常工程承包合同所
包括的内容和执行上的优先次序为：
1.承包合同签订后双方达成一致的补充协议，备忘录，修正案和其它协议文件。它们作为合同的修改和补充，在合同实施中，具有最高的法律优先地位。我国《建筑安装工程承包合同条例》第三条规定，双方协商同意的有关修改承包合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要、以及资料、图表等也是工程承包合同的组成部分。
例如某工程，合同签订后由于种种原因不能实施，拖延了3年。3年后，双方协商继续履行合同。双方签署了修正案，对原合同中的工程范围，工期和价格作相应的调整，而其它不变。则该修正案优先于原合同协议书，原合同协议书中相关的内容被修改。
2.合同协议书。即经双方签署的合同协议书。它可能是两种形式：
(1)如果采用统一的标准的合同条件，则合同协议书比较简单。 FIDIC条件后附的标准的协议书仅包括双方签署协议日期，合同文件各组成部分的名称和双方主要责任说明等。 (2)如果未使用统一的标准的合同条件，则合同协议书实质上它是前述合同协议书和合同条件的综合(在这样的合同文件中，后面的合同专用条件和通用条件都不需要了)。它的内容和形式比较自由，由双方按工程需要商定，经双方签署后生效。
3.中标通知书。在经过评标，确定承包商中标后，由业主(或授权代理人)致承包商(或授权
代理人)中标通知。业主愿意以与承包商协商达成一致，并以在本中标通知书中注明的合同价格向承包商委托工程。它表明，承包商已为业主选中，并正式承担工程责任。如果承包商没有正当的理由不签约，或不履行合同责任(如在规定的时间内不开工)，业主有权没收承包
商的投标保证金。
4.投标书。投标书是由承包商或他充分授第二节我国建设工程施工合同文本
合同的法律基础
我国的建设工程施工合同文本适用我国的法律，行政法规。如果工程需要适用特殊的法律、法规及规章，则双方在专用条款中约定。(3.2)
二.合同语言
我国工程施工合同文件使用汉语。如专用条款约定使用一种以上语言文字时，汉语应为主导语言。在少数民族地区，双方可以约定使用少数民族语言文字。(3.1)
三.合同文本的范围
施工合同的构成文件及解释的优先次序如下(2.1)：
双方签署的合同协议书。合同文本中已经给出标准的合同协议书文本。
2.中标通知书。
3.投标书及其附件。
4.本合同专用条款。专用条款是结合具体工程实际，经双方协商达成一致的条款。其条款
号与通用条款相同，是对通用条款相关内容的具体化、补充或修改。(1.2)
5.本合同通用条款。通用条款是根据法律、法规和规章的规定及建设工程施工的需要制定，
通用于建设工程施工的条款。它代表我国的工程施工惯例。(1.1)
6.本工程所适用的标准、规范及有关技术文件。在专用条款中约定：
适用的我国国家标准、规范的名称；
(2)没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，则约定适用行业标准、规范的名称；
(3)没有国家和行业标准、规范的，则约定适用工程所在地的地方标准；规范。
发包人应按专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准、规范。
(4)国内没有相应标准、规范时，应由发包人按专用条款约定的时间向承包人提出施工技术
要求，承包人按约定的时间和要求提出施工工艺，经发包人认可后执行；
(5)若工程使用国外标准、规范时，发包人应负责提供中文译本。
所发生的购买、翻译标准、规范或制定施工工艺的费用由发包人承担(3.3)。
7.图纸。指由发包人提供或承包人提供经工程师批准，满足承包人施工需要的所有图纸(包
括配套说明和有关资料)。(1.18)
发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。若发包人对工程有保密要求，应在专用条款中提出，保密措施费用由发包人承担。承包人履行规定的保密义务。(4.1) 承包人未经发包人同意，不得将本工程图纸转给第三人(4.2)
承包人应在施工现场保留一套完整图纸，供工程师及有关人员使用。(4.3)
8.工程量清单。
9.工程报价单或预算书。
合同履行中双方有关工程的洽商，变更等书面协议或文件也作为合同的组成部分。
上述合同文件应能相互解释，互为说明。当合同文件出现含糊不清或不相一致时，由双方协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师作出解释。如仍不一致，可以按合同争执的规
定处理。(2.2)
本合同正本两份，具有同等效力，由合同双方分别保存一份。副本份数，由双方根据需
要在专用条款内约定。(46)
四.发包人
招投标与合同管理案例分析题 1．案例某评标委员会准备用综合评估法进行评标，在评标中重点考虑标价、工期、信誉、施工经验四方面要素,各项要素的权重分别为0.4、0.3、0.2、0.1。现有甲、乙、丙、丁、戊五个承包商投标，根据各单位投标书的情况及各因素，得分情况如下，请按综合评估法选择承包商。 ２.案例某建设工程项目由三个单项工程组成。项目业主准备将其分为三个独立的合同段，分别由三个承建商进行实施，并通过公开招标选择施工单位。某建设工程监理单位已通过投标获得了此项目的监理任务。 〔问题〕 １．在招标选择承建商过程中，监理单位是否有决定权?谁具有决定权？ 2.“如果承包商要将部分工程分包出去，则需要谁批准? 3．“在做标期间,对某投标人提出的问题,业主或招标机构只需向该投标人作出书面答复”，请问是否正确？
3.案例某施工单位（乙方)与某建筑单位(甲方)签订了某项工业建筑的地基强夯处理工程,包括开挖土方、填方、点夯、满夯等。由于工程量无法准确确定，按照施工合同规定，按施工图预算方式计价,乙方必须严格按照施工图及施工合同规定的内容及技术要求施工。工程量由造价工程师负责计量。工程开工前,乙方提交了施工组织设计并得到批准。 〔问题〕 1．在工程施工过程中,当进行到施工图所规定的处理范围边缘时，乙方在取得在场的监理工程师认可的情况下,为了使夯击质量得到保证，使夯击范围适当扩大。施工完成后，乙方将扩大范围内的施工工程量向造价工程师提出计量付款的要求，但遭到拒绝。试问造价工程师拒绝承包商的要求合理否？为什么? ２．在工程施工过程中，乙方根据监理工程师指示就部分工程进行了变更施工。试问变更部分合同价款应根据什么原则进行确定? 4．案例Ａ房地产开发公司投资开发了一项花园建设工程项目,由B建筑安装工程总公司负责施工，由Ｃ建材公司提供D水泥厂生产的水泥。2０００年9月15日，C建材公司提供２０吨水泥进入工地，B建筑安装工程总公司送检测试,结论为合格水泥。后来,C建材公司陆续组织水泥进场,共计6８0吨。同年10月１1日,B公司从Ｃ公司供应的水泥中再次抽样送检,经检验确认为废品水泥。此时水泥已用800吨，分别浇筑在花园工程A楼的1２~１5层。经有关部门检测,第１２～1５层的混凝土强度不合设计要求,市建设工程质量监督总站决定对1２~1５层推倒重浇。A公司于是向人民法院起诉B公司、Ｃ公司和Ｄ厂,要求三被告赔偿经济损失。 〔问题〕 1.如施工合同明确约定水泥由甲方供应,责任应如何区分? 2.如施工合同明确约定水泥由乙方供应,责任应如何区分?
工程合同，变更价款和索赔的处理与计算内容提要 1．建设工程施工合同的类型、选择、主要条款、合同纠纷的处理； 2．工程变更价款的确定； 3．工程索赔； 重点难点 本章在2003年考试中占1题，占20分；2004年1题，占20分。2005年的考核重点有： 1．建设工程施工合同的类型、选择。 2．示范文本主要条款 3．工程变更价款的确定； 4．工程索赔成立的条件与证据； 5．工程索赔程序、计算与审核； 内容讲解 第五章建设工程合同管理与索赔 第一节施工合同的类型及选择 施工合同是工程建设质量控制、进度控制、费用控制的主要依据。一、合同类型的分类[03考题既让选择合同 (一)总价合同 总价合同按其是否可以调值又分为以下两种形式： 1．不可调值总价合同。俗称包死合同。 这种合同的价格是由承发包双方就所承包的项目协商确定的，一笔包死，不能更改。合同总价除非在设计及工程范围有所变更的情况下才可以做相应的变更，否则一律不能变动。 不可调值总价合同适合于工期较短(一般不超过1年)，设计图纸完整，工程量清晰，对最终产品的要求非常明确的项目。 2．可调值总价合同。 这种合同的价格虽然也是总价，但如果遇到一些影响价格的因素发生，如通货膨胀等，可以根据双方在合同专用条款中的规定对合同总价进行调整。 可调值总价合同适用于工程内容和技术经济指标规定均较明确的，工期在1年以上的项目。 (二)单价合同 单价合同一般是固定单价合同，是指合同中确定的各项单价在合同执行期间不因价格变化而调整， 一种形式是估算工程量单价合同。
估算工程量单价合同是指承包商在报价时，按照招标文件中提供的估算工程量报单价，在每个阶段办理结算时，再根据实际完成的工程量结算，直至竣工时按照竣工图的工程量办理竣工结算。它适用范围比较广，特别适合于工程性质比较清楚(如已经具备初步设计图纸等)，但工程量计算并不能十分准确的项目。 另一种合同是不可调值单价合同。又叫固定单价合同。清单报价所采用的既是此种。它特别适合于工程性质比较清楚(如已经具备初步设计图纸等)，但工程量计算能十分准确的项目。 (三)成本加酬金合同 成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。 这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目：①需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；②新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；③风险很大的项目。 从我国工程造价的改革趋势看，将来单价合同也会不断增加。尤其是固定单价合同。 二、合同类型的选择 选择合同类型应考虑以下因素： 1，项目规模和工期长短。如果项目的规模较小，工期较短，则合同类型的选择余地较大，总价合同、单价合同及成本加酬金合同都可选择。由于选择总价合同业主可以不承担风险，业主比较愿选用：对这类项目，承包人同意采用总价合同的可能性较大，因为这类项目风险小，不可预测因素少。 2．项目的竞争情况。如果在某一时期和某一地点，愿意承包某一项目的承包人较多，则业主拥有较多的主动权，可按照总价合同、单价合同、成本加酬金合同的顺序进行选择。如果愿意承包项目承包人较少，则承包人拥有的主动权较多，可以尽量选择承包人愿意采用的合同类型。 3．项目的复杂程度。如果项目的复杂程度较高，则意味着：一是对承包人的技术水平要求高；二是项目的风险较大。因此，承包人对合同的选择有较大的主动权，总价合同被选用的可能性较小。如果项目的复杂程度低．，则业主对合同类型的选择握有较大的主动权。4．项目的单项工程的明确程度。如果单项工程的类别和工程量都已十分明确，则可选用的合同类型较多，总价合同、单价合同、成本加酬金合同都可以选择。如果单项工程的分类已详细而明确，但实际工程量与预计的工程量可能有较大出入时，则应优先选择单价合同，此时单价合同为最合理的合同类型。如果单项工程的分类和工程量都不甚明确，则无法采用单价合同。 5．项目准备时间的长短。项目的准备包括业主的准备工作和承包人的准备工作。对于不同的合同类型，他们分别需要不同的准备时间和准备费用。对于一些非常紧急的项目如抢险救灾等项目，给予业主和承包人的准备时间都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，则可采用单价或总价合同形式。 6．项目的外部环境因素。项目的外部环境因素包括：项目所在地区的政治局势、经济局势因素(如通货膨胀、经济发展速度等)、劳动力素质(当地)、交通、生活条件等。如果项目的外部环境恶劣则意味着项目的成本高、风险大、不可预测的因素多，承包商很难接受总价合同方式，而较适合采用成本加酬金合同。 第二节施工合同的主要条款 在案例分析中，无论是工程变更价款的确定、合同纠纷的处理，还是索赔事件的分析都是以承发包双方签订的施工合同中的条款为依据的，因此施工合同条款的内容在例分析中很要。尤其是承发包双方责任、工作、义务、风险承担范围，定价、调价条款，工期调整条款。
建设项目工程合同管理制度 第一章总则 第一条为加强公司建设工程合同管理工作，预防、减少和及时解决合同纠纷，维护合同双方合法权益，提高经济效益，根据《中华人民共和国合同法》和有关规定，结合公司工程建设实际，制定本制度。 第二章合同管理职责 第二条项目法人的主要职责 1、认真学习、贯彻执行《中华人民共和国合同法》和有关法律法规，依法保护本公司的合法权益。 2、制定、修订本公司合同管理制度、办法，组织实施合同管理工作。 3、依法签订、变更、解除有关工程合同。 4、严格审查所签订的合同，重大合同应提交有关方面会审，防止不完善或不合法的合同出现。 5、协助合同承办人员依法签订合同，参与重大合同的谈判与签订。 6、做好合同统计、归档、保管工作。 7、监督、检查合同签订、履行情况。 8、宣传合同法和有关法规，培训合同管理人员。 9、依法处理合同纠纷。 10、制止有关单位或个人利用合同进行违法活动。 第三条财务部门的主要职责 1、加强与项目法人及现场管理机构等的联系，及时通报合同履行中的应收应付情况。 2、做好与合同有关的应收应付款项的统计、分析，提出处理建议、妥善保管收、付凭证。 3、配合项目法人做好合同管理工作。 第三章合同审签管理
第四条本公司对外签订合同，应由法定代表人或法定代表人授权的代理人进行。未经授权，任何人不得以本公司名义对外签订合同。 第五条严禁将合同业务介绍信转借其他单位或个人使用。介绍信的存根应当保存五年，以备核查。 第六条合同应当采用书面形式，合同文本应当采用国家规定的合同示范文本；合同相对方提供的合同文本必须送交局有关部门审核。 第七条所有合同都应按顺序由项目法人统一编号。 第八条合同及其有关的书面材料，应当语言规范，字迹（符号）清晰，条款完整，内容具体，用语准确、无歧义。 第九条订立合同，必须完备合同条款。合同条款一般包括当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量和质量，价款和报酬，履行的期限、地点和方式，违约责任及解决争议的方法等。 第十条对于合同标的没有国家标准又难以用书面确切描述的，应当封存样品，由合同双方共同取样封存，并加盖公章或合同章，分别交由指定责任人保管。第十一条订立依法可以设定担保或者对相对方的履约能力没有把握的合同，应当要求相对方依法提供保证、抵押、留置、定金等相应形式的有效担保。 对方当事人提供的保证人，必须是法律许可的具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人。对相对方的保证人的主体资格和清偿债务能力要参照本制度的规定进行审查。 第十二条对外签订合同，要明确选择纠纷审判管辖地，并优先选择由本公司所在地人民法院管辖。 第十三条法定代表人或合同承办人应当在合同文本上签名或盖章。 第十四条签订合同，应当加盖单位的合同专用章。严禁在空白合同文本上加盖合同专用章或公章。单份合同文本达二页以上的须加盖骑缝章。 第四章合同审签程序 第十五条签订合同前必须严格审查对方当事人的主体资格。 对法人必须审查营业执照原件或者盖有工商行政管理局复印专用章的法人营业执照或营业执照的副本复印件（必须有最近年检章）。
案例分析 案例一 背景：某年4月A单位拟建办公楼一栋，工程地址位于已建成的X小区附近。A单位就勘察任务与B单位签订了工程合同。合同规定勘察费15万元。该工程经过勘察、设计等阶段于10月20日开始施工。施工承包商为D建筑公司。 问题：1、委托方A应预付勘察定金数额是多少？ 2、该工程签订勘察合同几天后，委托方A单位通过其他渠道获得X小区业主C单位提供的X小区的勘察报告。A单位认为可以借用该勘察报告，A单位即通知B单位不再履行合同。请问在上述事件中，哪些单位的做法是错误的？为什么？A单位是否有权要求返还定金？ 3、若A单位和B单位双方都按期履行勘察合同，并按B单位提供的勘察报告进行设计与施工。但在进行基础施工阶段，发现其中有部分地段地质情况与勘察报告不符，出现软弱地基，而在原报告中并未指出。此时B单位应承担什么责任？ 4、问题3中，施工单位D由于进行地基处理，施工费增加20万元，工期延误20天，对于这种情况，D单位应怎样处理？而A单位应承担什么责任？ 案例二 背景：某厂房建设场地原为农田。按设计要求在厂房地坪范围内的耕植土应清除，基础必须埋在老土层下2.00m处。为此，业主在“三通一平”阶段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填压实至一定设计标高，故在施工招标文件中指出，施工单位无需再考虑清除耕植土问题。某施工单位通过投标方式获得了该项工程施工任务，并与建设单位签订了固定价格合同。然而，施工单位在开挖基坑时发现，相当一部分基础开挖深度虽已达到了设计标高，但仍未见老土，且在基坑和场地范围内仍由一部分深层的耕植土和池塘淤泥等必须清除。 问题：1、在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时，承包商应该怎么办？ 2、对于工程施工中出现变更工程价款和工期的事件之后，甲乙双方需要注意哪些时效性问题？ 3、根据修改的设计图纸，基坑开挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降低。在施工中又发现了较有价值的出土文物，造成承包商部分施工人员和机械窝工，同时承包商为保护文物付出了一定的措施费用。请问承包商应如何处理此事？案例三： 背景：某汽车制造厂土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇见松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。 问题：1、该项施工索赔能否成立？ 2、在该索赔事件中，应提出得索赔内容包括哪些方面？ 3、在工程施工中，通常可以提供得索赔证据有哪些？ 4、通常施工索赔的程序是怎样的？ 5、监理工程师应如何审查索赔报告？ 案例四 背景：某建设工程系外资贷款项目，业主与承包商按照FIDIC《土木工程施工合同条件》签订了施工合同。施工合同《专用条件》规定：钢材、木材、水泥由业主供货到现场仓库，其他材料由承包商自行采购。 当工程施工至第五层框架柱钢筋绑扎时，因业主提供的钢筋未到，使该项作业从10月3日至10月16日停工（该项作业的总时差为零）。 10月7日至10月9日因停电、停水使第三层的砌砖停工（该项作业的总时差为4天）。 10月14日至10月17日因砂浆搅拌机发生故障使第一层抹灰迟开工（该项作业的总时差为4天）。 为此，承包商于10月20日向工程师提交了一份索赔意向书，并于10月25日送交了一份工期、费用索赔计算书和索赔依据的详细材料。其计算书的主要内容如下： 1、工期索赔： a、框架柱扎筋 10月3日至10月16日停工，计14天 b、砌砖 10月7日至10月9日停工，计3天 c、抹灰 10月14日至10月17日迟开工，计4天 总计请求顺延工期：21天 2、费用索赔： a、窝工机械设备费： 一台塔吊 14*234＝3276元
建设工程施工合同案例分析 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。 一、案情介绍 2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。2006年5月，B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2 007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。 二、案例分析 1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则
第五章建设工程合同管理与索赔本章基本知识点： 1．建设工程施工合同的类型及选择； 2.建设工程施工合同文件的组成与主要条款； 3．工程变更价款的确定； 4．建设工程合同纠纷的处理； 5．工程索赔的内容与分类； 6．工程索赔成立的条件与证据； 7．工程索赔程序； 8．工程索赔文件的内容与格式； 9．工程索赔的计算与审核。 基本内容： 第一节建设工程施工合同一、建设工程施工合同类型及选择 （一）建设工程施工合同的类型
二、我国现行的建设工程施工合同文本种类 目前，在工程建设中比较典型的施工合同文本主要有：建设工程施工合同示范文本、水利水电土建工程施工合同条件以及《标准施工招标文件》的合同条款。 （一）建设工程施工合同示范文本 根据有关工程建设的法律、法规，结合我国工程建设施工的实际情况，并借鉴国际土木工程施工合同条件，建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日颁布了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。该合同文本与2003年颁布实施的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》及《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》配套使用，同时与勘察、设计、监理、造价咨询等合同示范文本一起，形成一个完整的建设工程合同体系。 《建设工程施工合同（示范文本）》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书。 协议书是施工合同文本中总纲性的文件，规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。 （三）标准施工招标文件 与以前的行业标准施工招标文件相比，《标准施工招标文件》在指导思想、体例结构、主要内容以及使用要求等方面都有较大的创新和变化。《标准施工招标文件》不再分行业而是按施工合同的性质和特点编制招标文件，并且结合我国实际情况对通用合同条款作了较为系统的规定。 《标准施工招标文件》主要适用于具有一定规模的政府投资项目，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标。《标准施工招标文件》的内容包括：招标公告(或投标邀请书)、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式，共八章。国务院有关行业主管部门可根据《标准施工招标文件》并结合本行业施工招标特点和管理需要，编制行业标准施工招标文件。行业标准施工招标文件重点对“专用合同条款”、“工程量清单”、“图纸”、“技术标准和要求”作出具体规定。 三、《标准施工招标文件》中的合同条款 （一）概述 1. 《标准施工招标文件》中的合同条款简介 《标准施工招标文件》的合同条款由通用合同条款和专用合同条款两部分构成，且附有合同协议书、履约担保和预付款担保等3个格式文件。 通用合同条款是以发包人委托监理人管理工程合同的模式设定合同当事人的权利、义务和责任，区别于由发包人和承包人双方直接进行约定和操作的合同管理模式。通用合同条款同时适用于单价合同和总价合同，合同条款中涉及单价合同和总价合同的，招标人在编制招标文件时，应根据各行业和具体工程的不同特点和要求，进行修改和补充。 通用合同条款参考FIDIC有关内容，对发包人、承包人的责任进行恰当的划分。 考虑到建设工程施工的行业特点，国务院有关行业主管部门在编制行业标准施工招标文件的“专用合同条款”时，可对“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。 2. 合同文件的组成及优先顺序 组成合同的各项文件应互相解释，相互说明。但是这些文件有时会产生冲突或含义不清。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）合同协议书；
建筑工程合同管理制度 1.1 一般规定 1.1. 1 组织应建立项目合同管理制度，明确合同管理责任，设立专门机构或人员负责合同管理工作。 1.1. 2 组织应配备符合要求的项目合同管理人员，实施合同的策划和编制活动，规范项目合同管理的实施程序和控制要求，确保合同订立和履行过程的合规性。 1.1. 3 项目合同管理应遵循下列程序： 1 合同评审；
2 合同订立； 3 合同实施计划； 合同实施控制； 5 合同管理总结。 1.1.4 严禁通过违法发包、转包、违法分包、挂靠方式订立和实施建设工程合同。 1.2 合同评审 1. 2.1 合同订立前，组织应进行合同评审，完成对合同条件的审查、认定和评估工作。以招标方式订立合同时，组织应对招标文件和投标文件进行审查、认定和评估。 1. 2.2 合同评审应包括下列内容：
1 合法性、合规性评审； 2 合理性、可行性评审； 3 合同严密性、完整性评审； 4 与产品或过程有关要求的评审； 5 合同风险评估。 1. 2.3 合同内容涉及专利、专有技术或者著作权等知识产权时，应对其使用权的合法性进行审查。 1. 2. 合同评审中发现的问题，应以书面形式提出，要求予以澄清或调整。 1. 2.5 组织应根据需要进行合同谈判，细化、完善、补充、修改或另行约定合同条款和内容。 1. 3 合同订立
1. 3.1 组织应依据合同评审和谈判结果，按程序和规定订立合同。 1.3.2 合同订立应符合下列规定： 1 合同订立应是组织的真实意思表 示； 2 合同订立应采用书面形式，并符合相关资质管理与许可管理的规定； 3 合同应由当事方的法定代表人或其授权的委托代理人签字或盖章；合同主体是法人或者其他组织时，应加盖单位印章； 法律、行政法规规定需办理批准、登记手续后合同生效时，应依照规定办理； 5 合同订立后应在规定期限内办理备案
工程合同管理案例分析 一、案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个月，监理工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1.合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A.主体资格合格 B.内容合法 C.订立合同的形式合法 D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E.订立合同的程序合法 2.合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3.合同违约方面 （1）判断：发包方应承担违约责任。（） （2）选择：承担违约责任的形式有（） A.违约金 B.赔偿金 C.继续履约 D.没收抵押物 E.变卖留置物 4.合同解除方面 选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D.由于承包人的保证人的法人地位被取消 E.由于承包人的法人代表已经更换 5.诉讼方面 判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（）（2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6.诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A.1年 B.2年 C.3年 D.4年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（） 二、案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 1、协议书中的部分条款 (1)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 m的砖混结构住宅楼 工程内容：建筑面积为32002 (2)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程。 (3)合同工期 开工日期：2002年3月12日 竣工日期：2002年9月21日 合同工期总日历天数：190天(扣除5月1-3 日五一节放假)
工程合同管理案例分析 7.1 案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为 12个月，合同固定总价为 1500万元。 2006年2月1日开工，工程进行才 3个月，建立工程师于 2006年5月 2日自主决定，要求承包商于 2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年 5月 31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费 609 万元，该承包商于 2006年 6月 25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1. 合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A. 主体资格合格 B. 内容合法 C. 订立合同的形式合法 D. 合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E. 订立合同的程序合法 2. 合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3. 合同违约方面 1）判断：发包方应承担违约责任。（）
（2）选择：承担违约责任的形式有（） A. 违约金 B. 赔偿金 C. 继续履约 D. 没收抵押物 E. 变卖留置物 4. 合同解除方面选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A. 由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B. 由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C. 由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D. 由于承包人的保证人的法人地位被取消 E. 由于承包人的法人代表已经更换 5. 诉讼方面判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（） （2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6. 诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A. 1 年 B.2 年 C.3 年 D.4 年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（）答案： 1. （1）正确； （2）A、B、 C、 E 2. （1）错误； （2） 正确 3. （1）正确； （2） A、B 4.A、B 5. （1）正确； （2） 错误 6. （1）A；（2）正确 7.2 案例二 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)
建设工程合同管理与索赔案例一 背景： 2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报2000m某施工单位根据领取的某价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支持工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程 按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现的质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 问题： 1．该工程采用固定价格合同是否合适？ 2．该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议论据合同法律规范应如何处理？ 案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 一、协议书中的部分条款 (一)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼 (二)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程 (三)合同工期 开工日期：2002年3月21日 竣工日期：2002年9月30日 合同工期总日历天数：190天(扣除5月1—3日) (四)质量标准 工程质量标准：达到甲方规定的质量标准 (五)合同价款 合同总价为：壹佰陆拾肆仟元人民币(￥166.4万元) (八)乙方承诺的质量保修 在该项目设计规定的使用年限(50年)内，乙方承担全部保修责任。 (九)甲方承诺的合同价款支付期限与方式 1．工程预付款：于开工之日支付合同总价的10%作为预付款。预付超声波学予扣回，直接抵作工程进度款。 2．工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10%；主体结构三层完成后，支付合同总价的20%；主体结构全部封楠后，支付合同总价的20%；工程基本竣工时，支付合同总价的30%。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。 扣留工3%竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。结算时按全部工程造价的．3． 程保修金。
****建设工程有限公司合同管理制度 1、总则 1.1、为防范企业经营风险，提高企业经济效益，减少合同签订过程中的失误和履行过程中的纠纷，依据国家相关法规，结合公司实际情况，制定本管理制度。 1.2、公司职能部门和项目部各级人员应各司其职，共同维护公司和项目部“重合同、守信誉”的正面形象，凡违反规定操作造成公司和项目部损失的，当事人应承担责任。 1.3、公司各部门及项目部对外签订的所有工程承建、劳务分包、专业分包、物资设备采购、服务、用工等各类合同，以及公司内部承包人部分或全额出资的内部承包协议一律适用本制度。 1.4、公司行政部为公司的合同管理机构，具有以下职能： 1.4.1、负责组织修订完善公司合同管理制度并制订合同格式文本； 1.4.2、负责组织合同管理的法律知识讲座和培训并解答合同签订、履行等方面法律问题； 1.4.3、会同公司有关部门对重大、重要合同进行评审并出具审查意见； 1.4.4、监督、检查各部门合同签订、履行、管理情况，参与合同纠纷的调查处理，制定解决方案； 1.4.5、负责公司合同文本的归档工作，指导各部门进行合同管理。 1.5、公司各部门负责人负责其部门的合同管理工作，或指定专人负责具体工作。对合同中与本部门相关的技术和交易执行条款提出建议和意见。 2、合同的签订 2.1、合同的洽谈、审查、批准相对独立、互相制约。经办、审查、批准各司其职，分工负责。第 3.3条界定的合同审批权限的适用于洽谈和经办。任何合同均需经过职能部门评审，由总经理批准。 2.2、公司鼓励相关或不相关部门人员提供备选供方信息。但涉及价格的洽谈必须至少两人参与。 2.3、所有合同必须遵守国家法律法规。需要公司法律顾问风险审查的由总经理决定。 2.4、对外签订合同，除法定代表人外，必须是持有法人委托书的委托人。法人委托人在授权范围内行使签约权。公司依法追究超越代理权限和非法委托人的对外签约责任，但经总经理特别授权并发给委托证明书的例外。本制度2.1条、 3.3条约定的洽谈、审批权限视为法人的制度授权，除签约对方特别要求，不另出具法人委托书。 2.5、签约人在签订合同之前，必须认真了解对方当事人的情况。包括：对方单位是否具有法人资格、有否经营权、有否履约能力及其资信情况，对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其代理权限。做到既要考虑本方的利益，又要考虑对方的条件和实际能力，防止上当受骗，防止签订无效合同，确保所签合同有效、有利。 2.6、签订经济合同，必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则和“价廉物美、择优签约”的原则。对责任条款，应本着可履行、能回旋的原则。 2.7、签订合同，如涉及公司内部其它单位的，应事先在内部进行协商，统筹兼顾，然后签约。 2.8、投标文件等响应招标文件的文件，适用于合同审查审批程序，审批权限详本制度 3.3条。投标文件以及招标文件等有效文件均要按合同进行管理。 2.9、合同文本、合同用印和非公合同： ⑴公司对外签订的合同，有格式文本的，应使用格式文本签约；与建设单位签订的建设工程施工合同，原则上采用规范国家或建设主管部门版本的建设工程施工合同。不具备上述条件的，也必须采用合同书形式，严禁口头协议和非正规书面形式。 ⑵所有合同均应加盖公司合同专用章。对方要求加盖公司章或法人章的，要求对方同等用印。
【案例1】建筑工程合同管理和索赔 某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 问题：1．该工程采用固定价格合同是否合适? 2．该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理? 分析要点：本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以计价方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。 问题1：答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。 问题2：答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。 案例2：超资质承建工程，合同无效，责任难逃 1993年10月2日，某市帆布厂（以下简称甲方）与某市区修建工程队（以下简称乙方）订立了建筑工程承包工程。合同规定：乙方为甲方建一框架厂房，跨度12m，总造价为98．9万元；承包方式为包工包料；开、竣工日期为1993年1 1月2日至1995年3月10日。自工程开工至1995年底，甲方付给乙方工程款、材料垫付款共101．6万元。到合同规定的竣工期限，未能完工，而且已完工程质量部分不合格。为此，双方发生纠纷。经查明：乙方在工商行政管理机关登记的经营范围为维修和承建小型非生产性建筑工程，无资格承包此项工程。经有关部门鉴定：该项工程造价应为98．9万元，未完工程折价为1 1．7万元，已完工程的厂房屋面质量不合格，返工费为5．6万元。 问题1：该合同是否有效？请说明理由 问题2：乙方应返还甲方多少钱？（多付的工程款和质量不合格的返工费） 【案例评析】 （1）原、协告所订立的建筑工程承包合同无效。 （2）被告返还原告多付的工程款14.4万元。（101.6-98.9+11.7） （3）被告偿付原因工程质量不合格所需的返工费5.6万元。
试卷三答案 一、单选题(共30题，每题2分，共60分。每题的备选项中，只有1个最符合题意) 1.A. 2.D. 3. D. 4.C. 5. A. 6. A. 7.A. 8. D. 9.C.10. A.11. D.12A.13. B.14.D. 15.C.16.C.17.C. 18.B 19.D 20.D 21.C 22.C 23.C 24.A 25.C 26.C 27.D 28.A 29.C 30.C 二、多项选择题(共15题，每题2分，共30分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。) 1.ABE 2.BD 3.BC 4.BCE 5.BDE 6.AE 7.ACD 8.DE 9.ABD10.ABD11.ACD 12.ACD 13.CD 14.ABDE 15.BDE 三、问答题（共2题，每题5分，共10分） 1.担保的方式有哪些? 答：我国《中华人民共和国担保法》以下简称《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。 2.监理合同示范文本的标准条件与专用条件有何关系? 答：建设工程委托监理合同的专用条件是建设工程委托监理合同标准条件的补充和修正。建设工程委托监理合同标准条件，其内容涵盖了合同中所用词语定义，适用范围和法规，签约双方的责任，权利和义务，合同生效变更与终止，监理报酬，争议的解决，以及
建设工程合同管理办法 第一章总则 第一条为加强公司合同管理，规范合同管理工作，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规及公司制定的部门职责，结合建设工程合同管理实际情况，特制定本办法。 第二条本办法所指合同主要为项目前期合同、工程前期合同、工程建设合同、材料设备采购合同等。 第三条公司所有建设工程的咨询、评价、勘察、设计、监理、施工、材料设备采购等工作，必须签订相关合同，并以书面形式订立。 第四条合同管理工作接受公司经营班子的统一领导、协调和监督。 第二章合同的分类 第五条项目前期合同，主要包括：土地、委托评估等与项目前期工作相关的合同（详见附件工程建设合同清单），由开发经营部负责拟定合同草稿或采用对方标准合同，并负责合同的洽谈。 第六条工程前期合同，主要包括：临时供水、供电等工程前期合同（详见附件工程建设合同清单），由工程部负责拟定合同草案或采用对方标准合同，并负责合同的洽谈。 第七条工程建设合同及材料设备合同： 1 工程建设合同主要包括：工程勘察、设计、监理、施工及
重要设备采购等需经公开招标确定的合同，由预算部负责根据招投标文件，参照各类合同的示范文本拟定合同草稿，组织相关部室进行洽谈。 2 根据工程建设实际须经专业分包的合同，主要包括：幕墙、弱电、装修、外围工程等合同，由预算部负责根据招投标等资料，参照各类合同示范文本拟订合同草案，组织相关部室进行洽谈。 3 重要材料设备采购三方签证合同，主要包括：新风机组、组合式空调箱、风机、水泵、冷却塔、热交换器、发电机、消防报警等，由预算部根据内部招投标文件所确定的价格，参照各类合同示范文本拟订合同草案，组织相关部室进行洽谈。 以上工程建设合同详见附件工程建设合同清单。 第八条其他零星合同，根据公司制定的部室职责，由经办部室负责拟订合同草案，负责合同的洽谈。 第三章合同洽谈、签订的审批程序 第九条各经办部室负责牵头，组织相关部室与合同对方进行洽谈，洽谈结果及时向公司经营班子报告，经公司领导批准后，方可签订合同。 1 项目前期合同由开发经营部负责洽谈与签订，合同会签按预算部、分管领导、公司领导顺序依次审批。 2 工程前期合同由工程部负责洽谈与签订，合同会签按预算部、分管领导、公司领导顺序依次审批。 3工程建设合同由预算部负责洽谈与签订，合同会签按预算