对建设工程施工合同司法解释第26条的理解
作者：孔令昌律师
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
我认为此条司法解释包含以下意思并存在以下问题：
1、本条的本义是为了保护农民工的合法权益作出的。赋予农民工或者实际施工人可以直接以发包人为被告起诉的权力。这里的发包人是指建设方及业主，而不是指总承包人作为发包人的情况。其基本的法理基础是实际施工人与发包人之间形成了事实的合同关系。
2、但是本着权利义务相一致的基本原则，对于发包人而言其承担的不是无限连带责任而是有限连带责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经与承包人结算完毕其已经付清工程款，则发包人就不承担支付工程款的责任。
这里主要出现的问题是，如果发包人没有与承包人结算或者产生结算争议，工程款的数额仍然无法确定的情况下，发包人欠付的工程款同样无法确定，那么如何让发包人承担责任呢？是否承担以及如何承担就成为问题。
另外一个问题是，即使发包人已经与承包人完成了结算，工程款数额已经确定但尚未付清。发包人应该如何支付实际施工人呢？根据什么标准呢？是根据发包人与承包人之间的合同结算呢？还是根据承包人与实际施工人之间签署的合同支付工程款呢？
如果发包人根据与承包人之间的合同结算将剩余的工程款全部支付给实际施工人，很可能会造成实际施工人获得远高于其与承包人之间签署的合同约定的工程款，这样实际施工人会获得不当利益，而实际施工人其实在签署违法分包或转包合同中也是存在过错的，实际施工人反而通过自己的过错获得不当利益，也违背了法律基本的合法性原则，所以是不对的。
如果发包人根据实际施工人与承包人之间签署的合同结算并支付工程款的话，这里的问题是往往实际施工人与承包人之间并没有进行过结算或者对结算仍存在争议，发包人不能代替承包人与实际施工人进行结算，因而问题仍然无法解决。
3、实际施工人是主张要农民工工资还是工程款的问题，还需要明确。
本司法解释只规定“主张权利”，主张什么权利呢？在《最高院副院长就司法解释答记者问》中说“...这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放”。根据这种理解，实际施工人主张的是工程款，是其与承包人之间签署的合同约定的工程款。而不能直接主张农民工的工资，因为农民工的工资属于劳动法和劳动合同法调整的范围。
4、实际施工人是指什么？
本司法解释第4条、第25条和第26条的实际施工人应指转包和违法分包的承包人，均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的签订施工合同的承包人等。在实际施工中，实际施工人可能是企业，可能是包工头，也可能是几个农民工，他们都应该具有诉讼主体地位。
5、如何确定转包人或违法分包人的诉讼地位呢？
在《最高院副院长就司法解释答记者问》中说“...所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利”。那么什么情况下列为被告，什么情况下列为第三人呢？是由当事人选择还是由法院决定？另外司法解释规定的是“可以”，那么法院如果不追加呢？当事人是否有权利要求法院追加呢？根据司法解释的含义来看，当事人没有权利。
6、举证责任的分配问题？
在实际施工人直接起诉发包人的情形下，如何分配举证责任呢？实际施工人应该对自己主张的工程款承担举证责任。发包人应该对自己是否欠付工程款以及欠付的数额承担举证责任。承包人、转包人应该既要举证发包人欠付工程款的证据，还要举证其欠付实际施工人工程款的证据。
（作者：孔令昌律师，北京大学法律硕士，上海市建纬（北京）律师事务所高级合伙人，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）起草小组成员）