秘密侦查立法之我见内容摘要：秘密侦查是一种具有独特效力的犯罪侦查方法，也是一种侵犯公民权利的侦查方法。

我国应该借鉴外国的经验，尽快制定有关法律，把秘密侦查纳入法治化的轨道。

关键词：秘密侦查监听立法侦查法治化是人类社会的文明进步对刑事司法活动提出的基本要求之一，也是犯罪侦查活动自身发展的必然趋势之一。

实现侦查法治化的前提是立法，即制定出符合现代法治精神和原则并有效规范侦查活动的法律。

诚然，法治之要义在于“有法必依”，但是，“有法必依”的前提是“有法可依”。

倘若连“有法可依”都没有做到，“有法必依”自然就成了一句空话。

当前，中国在侦查法治化的道路上面临不少障碍，存在不少亟待解决的问题，而秘密侦查的立法缺陷就是其中较为突出的一个。

一、秘密侦查具有独特效力但也会侵犯公民权利所谓“秘密侦查”，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。

由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为“技术侦查”。

为了与普通侦查方法相区别，秘密侦查有时亦称为“特殊侦查”。

①（一）秘密侦查是一种具有独特效力的犯罪侦查方法在古今中外的刑事司法活动中，秘密侦查都是普遍存在的。

人类社会早期的秘密侦察方法主要是布设耳目和化装侦查。

例如，明朝时，作为中央特务机关的“东厂”就经常派人去社会中秘密搜集情报，俗称“打事件”；或者雇佣“京师亡命”四处打探情报，然后按值付酬，即为“买起数”。

法国刑事警察局的创始人尤金？维多克在19世纪初组建巴黎特别侦缉队后采用的主要侦察方法也是化装侦查和利用耳目。

家喻户晓的英国侦探福尔摩斯在破案过程中，其惊人的日。

化装技巧和察访手段给人留下了深刻印象。

随着社会的发展，犯罪分子越来越狡猾，其作案手段也越来越复杂。

常规的侦查手段难以有效及时地打击犯罪，于是，侦查人员便开始探索新的侦查方法。

与此同时，科学技术的进步也为秘密侦查手段的拓展提供了广阔的空间。

许多新型的科学技术的问世都会伴生出一些新型的秘密侦查方法。

目前，秘密侦查方法的种类己经很多，包括秘密监听、秘密录音、秘密照相、秘密录像、秘密辨认、秘密搜查、秘密提取、跟踪监视、控制通讯、耳目卧底、圈套诱惑等。

秘密侦查方法是在人类社会的发展—特别是与犯罪做斗争的发展进程中应运而生的。

它是历史发展的必然产物，也是犯罪侦查自身规律的必然产物。

由于犯罪活动具有隐蔽性，所以，作为犯罪之对立面的侦查活动也不得不具有一定的秘密性。

而且，二者在这方面的发展具有互相推动的态势。

俗话说：魔高一尺，道高一丈。

犯罪手段的变化促进了侦查方法的发展，而侦查方法的发展又反过来推动着犯罪手段的更新。

由于秘密侦查方法具有对方不易察觉和易渗透到犯罪行动过程之中等特点，所以具有常规性犯罪侦查方法不具备的特殊功能，能够更有效地打击犯罪。

另外，常规侦查一般都是在犯罪发生之后实施的，而秘密侦查往往是在犯罪发生之前就开始了，因此，它可以将某些犯罪活动遏止在犯罪实施阶段甚至预谋阶段。

对于社会和人民来说，这种带有犯罪预防性质的功能，无疑是极有价值的。

特别是在打击毒品犯罪、走私犯罪、有组织犯罪、绑架人质犯罪、恐怖犯罪等犯罪活动中，秘密侦查方法有着特殊的优势，是常规侦查方法所不可替代的。

（二）秘密侦查是一种侵犯公民权利的侦查方法秘密侦查是一种有效的犯罪侦查方法，但是，这种方法的使用往往会侵犯有关人员的合法权利，如隐私权、通讯自由权等。

在各种秘密侦查方法中，秘密监听是用途最广的一种，也是最有侵权争议的一种侦查方法。

秘密监听是指侦查机关利用技术手段或特殊方法秘密听取侦查对象的口头通讯内容的侦查方法，包括监听与谈话窃听两种。

监听又可分为有线监听和无线监听。

有线监听一般采用对特定线路进行插入或连线的方法，无线监听则是使用特殊的技术手段监听对象使用移动的通话内容。

谈话窃听可分为使用电子仪器的窃听和直接利用个人听觉器官的窃听。

前者是指凭借无线电波发射器将语音信号发射至无线电波接收器，如安装窃听器或微型麦克风等；后者则指利用某种掩护或条件接近监听对象，偷听对象的谈话内容。

由于监听和电子窃听的同时可以进行录音，所以秘密监听与秘密录音之间有着密切的。

在现代法治国家中，通讯自由、通讯秘密和保护隐私是公民在社会生活中应该享受的基本人身权利，也是公民在社会中享受不受干扰之安宁生活的基本内涵。

秘密监听个人之间的通讯或私秘性谈话，直接侵犯了公民的上述权利，无疑是一种侵犯公民权利的侦查方法。

然而，一个人既然生活在社会群体之中，其个人的人身权利就不是绝对的，换言之，公民的人身权利在任何社会中都不是绝对不能侵犯的，关键要看这种侵犯是否存在正当理由。

例如，为了维护国家的安全和公众的重大利益，适度侵犯某些公民的通讯自由和通讯秘密权利就具有了正当性；而为了保护公众或服务于公众利益的知情权，适度侵犯某些公民的隐私权也就具有了正当性。

由此可见，在讨论秘密监听等侦查方法的正当性时，需要平衡不同的社会价值和不同的利益。

笔者以为，对于那些严重危害公共安全和公众利益的犯罪活动，可以采取秘密监听等侵犯个人权利的侦查手段。

侵犯必须具有必要性和适度性，而且要有严格的程序性保障措施。

笔者在本文的第三部分还要具体讨论。

另外，秘密监听虽然是一个很敏感的问题，但是客观地说，它对当事人权利的侵犯并非最为严重、最为恶劣，特别是就当前我国犯罪侦查的实际情况而言。

由于我国的侦查工作基本上停留在“以人证为主”的阶段，许多侦查人员在办案时还存在“口供情结”，一旦被告人不供，就难免出现超期羁押和刑讯逼供，此类行为侵犯的是自由权、健康权乃至生命权等最基本的人身权利，这种侵犯更为严重。

笔者认为，赋予秘密监听等秘密侦查手段以合法的身份并允许在审判中采纳由此获得的证据，可以减轻侦查人员对被告人口供的依赖，并进而减少司法实践中超期羁押和刑讯逼供的情况。

“两害相权取其轻”，权衡利弊，允许侦查人员采用秘密监听等侦查方法应该是一种合理的选择。

（三）中国秘密侦查立法的滞后现状由于秘密侦查既是一种有效的侦查手段，也是一种侵犯公民权利的侦查方法，所以其使用必须受到法律的严格规制。

但是，目前我国法律在这个问题上只有一些简单笼统的规定。

我国《宪法》第40条规定，公安机关和检察机关“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，可以“依照法律规定的程序对通信进行检查”。

《刑事诉讼法》对秘密侦查手段的使用没有明确，只在第116条规定，侦查人员可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报。

《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关……根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

”《人民警察法》第16条规定：“公安机关…经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

”如此简单的规定显然很难规范秘密侦查活动。

秘密侦查是一种涉及公民权利的侦查手段，应该由国家的立法机关做出明确规定，并以法律的形式向社会公开。

秘密侦查的实施必须保密，但关于秘密侦查的法律规定却是无须也不应保密的。

这是现代法治国家的民主决策原则和政务透明原则的基本要求。

造成我国秘密侦查立法滞后的原因是多方面的。

首先，受传统文化的影响，我国的秘密侦查活动具有浓厚的神秘主义色彩，自然不能在公开的法律中做出明确具体的规定。

其次，我们在社会生活中似乎已经习惯于“做而不说”的行为方式。

有些事情，人们可以做，至少可以秘密地做，但是不能说，特别是不能公开说。

于是，我们可以使用秘密侦查手段，却不能公开讨论秘密侦查间题，甚至连一些与秘密侦查有关的专门用语在公开场合都讳莫如深。

在这种行为习惯的影响下，秘密侦查立法存在空缺就不足为奇了。

再次，权力本位的法律观也是秘密侦查立法空缺的原因之一。

在过去一段时期内，我们过分强调国家专政，宣称法律是维护国家权力的工具，因此在制定法律的时候往往以维护国家权力的需要为出发点，忽视了个人权利保护问题。

在秘密侦查的问题上，内部的“秘密规定”当然比法律的公开规定更有利于维护国家权力。

但是，如果从保护个人权利的角度出发，或者从权利本位的法律观出发，由国家立法机关对秘密侦查做出明确规定就是必然的选择了。

最后，重实体轻程序的司法公正观也对秘密侦查立法空缺产生了一定的影响。

由于我们在司法活动中习惯于强调司法的实体公正，所以在秘密侦查问题上也就注重强调目的的正当性，而对于程序和手段的正当性则重视不够。

由此可见，在秘密侦查立法的问题上，转变观念或改变传统的思维习惯是非常重要的。

秘密侦查具有打击犯罪和侵犯人权的双重属性，对其进行规范的法律也具有相应的双属性：一方面是授权，即授予侦查机关使用秘密侦查方法的权力；另一方面是限权，即限制侦查机关运用秘密侦查手段的权力。

在现代法治国家中，后者具有特别重要的意义。

秘密侦查权是需要限制的，其行使是需要监督的，否则就会被滥用。

近年来，一些专家学者已经认识到秘密侦查立法的重要性。

例如，王传道教授就明确指出：“为防止秘密侦查之泛化和滥用，法律应明确秘密侦查手段只能在立案之后的侦查阶段使用，并严格限定其使用范围和完善监督机制”。

②在具体讨论我国秘密侦查立法问题之前，我们有必要先考察一下外国的相关立法情况。

二、外国有关秘密侦查的三种立法模式及其基本内容由于秘密监听和秘密录音在各种秘密侦查方法中具有较强的侵权性，而且随着科学技术的发展其运用越来越广泛，所以各国立法一般都将其作为主要的规范对象。

从立法形式上来看，主要有以下三种模式：（一）诉讼法律模式所谓诉讼法律模式，即指在刑事诉讼法中对秘密侦查问题做出规定。

这主要是大陆法系国家的立法模式。

例如，德国于1998年修订的《刑事诉讼法》第100条A项（监听和录音）规定：“如果有根据怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者实施了具有可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他方式不能或者难以查明案情。

搜查被指控人居所，可以采取监听和录音”。

其列举的犯罪包括叛国罪、危害国防罪、危害公共秩序罪、伪造货币或有价证券罪、贩卖人口罪、谋杀罪、结伙盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、毒品犯罪、与武器有关的犯罪等。

第100条B项则对监听的申请、决定和实施做了具体的规定：监听和录音的决定一般只能由法官做出，在紧急情况下也可以由检察官决定，但是，检察官的决定必须在3日内获得法官的确认，否则便失去效力。

法官的监听令要以书面形式做出，而且要写明监听对象的姓名、住址，以及监听的范围和期限（一般不超过3个月）等事项。

该法还规定，当监听所获得的材料不再有使用需要时，应在检察官监督下立即销毁。

③德国法律对于监听等秘密侦查手段所适用的案件范围比较宽泛，几乎允许警察对一切涉嫌刑事犯罪人员进行监听，因此该法律规定在德国也有很大争议。

20XX年3月3日，德国联邦宪法法院裁定，该监听法律在很大程度上与尊重个人隐私权相抵触，已经部分地违背了宪法。