企业合同中的法律风险与防范(一)有关法律的案

例分析

在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。2010年02月25日

一、合同的重要性

合同的重要性不言而喻。合同就是企业下锅的"米"，再好的企业也难为无米之炊。合同本身的质量决定交易是否安全，直接影响到企业的经济效益。合同的实施结果与预期目标产生差异，甚至带来损害，意味着企业无法实现预定的经营指标。合同是企业通向市场的桥梁和纽带，桥的一端是出售产品或服务的企业，另一端是购买产品或服务的用户或顾客。对某一具体企业而言，这种作为"卖方"和"买方"的两重身份都拥有，并且时刻在交替重叠，即企业在出售自己的产品或服务的同时，又在购买他人的产品或服务。可以毫不夸张地说，市场经济就是"合同（订单）经济"，企业驰骋市场、提高产品或服务的市场份额（市场占有率），也就是寻求订单、希望得到更多订单的过程。

企业要开展生产经营活动，必须配置各种资源，购买原材料、能源，购买或租赁设备，购买或自建或租赁办公用房或厂房，引进技术，融资，外包业务，销售产品或服务，保管、储运产品等，就会涉及到买卖合同、供用电、水、气、热力合同、租赁合同、借款合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、技术合同等；产品和服务实行经销或代理制的，将涉及到委托合同、行纪合同等；在资本运营、外引内联、实施"走出去"战略等过程中，还可能涉及大量的并购重组合同、合资合作合同、涉外经济合同等。一句话，凡是"有名合同"都可能涉及，甚至还会涉及"无名合同"，合同种类十分繁杂。

可以说，合同是企业的"命门"，企业要练就金刚不坏之身、东方不败似的盖世武功，就必须千方百计护住自己的"命门"，花大力气、下真功夫搞好合同管理，防范和化解合同法律风险。

二、合同的法律风险

合同的法律风险，是指企业在订立、履行合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。它往往是由于企业外部的合同法律环境发生变化，或由于企业主体及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务而造成的。

在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

合同风险中很重要的一项是标的物意外毁损或灭失风险，即指货物发生毁损或灭失时买方是否还应支付货款的风险，但因市场行情变化而发生的降价属于正常的商业风险，除非显失公平或构成情势变更而免责。

合同风险中的另一种重要风险就是合同的主体不适格、合同的整体或部分条款即合同的内容因违反法律或行政法规的强制性或禁止性规定所导致的期待利益不能实现的风险，又称合同的法律风险，它包括合同内容约定不明确所产生的争议对合同最终全面履行所带来的严重影响等。

通过对众多案例的剖析，利用经济合同进行欺诈是合同的主要法律风险，主要形式有：

--溜，"人去楼空"是三无公司在经济交往中惯用的骗术。这些人往往以签订数额巨大的购销合同取得对方的欢心，尔后以少量预付款骗取大宗货物，或以少量货物骗取巨额资金，最后就"人去楼空"逃之夭夭。

--搞文字游戏，伺机混水摸鱼，蒙到一个算一个。某食品加工厂在一家大报上登载广告，寻求产品加工者。一批生产厂家与之签订了加工承揽合同。合同规定，承揽方向定做方交付合同保证金400至8000元不等，并要交技术培训费1000元，第一批发件300套，由承揽方25天内加工组装成品，待验收合格后再发第二批散件2万套。如验收不合格，则合同解除。合同还附上验收标准以定做方认可为标准。承揽方接到散件后，业工细作，但验收时，却无论如何也不会合格。这样一个个被解除了合同，合同保证金、技术

培训费等白白损失。

--骗者以某单位承包人、业务员等合法身份对外签订经济合同，待货物到手后，则以低价倾销出去，收入自然归已，尔后改换面孔溜之大吉，损坏合同双方的利益。

--假戏真做，玩"空头支票"。履行经济合同时，以支票付款提货，有意交付不符合要求的支票，利用银行支票承付的时间差骗取货物。这也是一种很长见的诈骗行为，以至现在相当多的企业规定收到支票3天后方可发送货物，以防"空头支票"的假戏真做。

--在经济交往中以虚假中介骗人。譬如上述的合同骗局中，几乎都有一个中介机构在为对方作介绍，即使合同圈套被识破，中介合作作为一个独立的合同也已执行完毕，追回中介费的法律依据不足，只能白白损失了事。某咨询公司与某合资绸厂签订了中介合同，合同规定，由咨询公司对其订购的德国箭杆绸机进行全考察，编制可行性报告，并介绍一家纺织设备公司负责对绸机的技术参数鉴定，咨询公司职责履行完毕。合同签订后，合资绸厂交纳了15万元中介费。在履行合同中，合资绸厂很快发现，所谓对绸机的技术参数鉴定的合同是一个地道的骗局，要求追回中介费，则被中介方以合同条款中"非定购方责任"为由而拒绝，苦处难言。

--在合同履行过程中设置陷阱。在对产品（商品）的验收、咨询和运输环节中挖空心思设置圈套，以少充多、以次充好，以假充真等等。在市场购销交往中，手法大多以送货要收条为名，让对方在验收单上签字，或偷梁换柱以劣质货换下已验收待提运的产品（商品），或突然袭击，制造仓促、混乱局面，干扰对方正常履行职责，并利用对方人员经验不足、责任心不强、法律知识欠缺以及异地情况不熟等弱点，使对方上当，达到非法得利的目的。

三、在签订合同过程中的风险预防

如何有效地防范合同风险，提高企业的法律意识，加强内部管理，有针对性地构建企业事前防范、事中控制、事后补救的全方位的合同法律风险防范机制，是减少和避免企业纠纷最有效的途径。在签订合同时应当着重注意以下方面：

1、重视合同的形式

《合同法》基于合同自治原则，规定当事人订立合同可以采用口头形式，但是由于口头合同在发生纠纷时难于证明事实真相，难于分清是非和责任，因此，一般采用合同书的形式。信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）也是法律允许的。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，最好在合同成立之前要求签订确认书。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如，按照《城市房地产管理法》"房地产转让，应当签订书面转让合同"的规定，那么口头转让房地产的合同就无效。

2、严格审查对方的主体资格

首先,一定要考虑交易对方的主体资格、履行合同的能力、信用情况等，对对方的营业执照和企业参加年检的证明资料以及信用作一些必要的调查，不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件来证明。

其次，不能同企业的科室、车间等内部部门签订合同。例如某配件厂与某制造厂一车间签订加工承揽合同，合同上盖的是车间的章，结果有多半产品质量未达标，于是配件厂要求该车间承担违约责任，该车间却以自己不具备合同主体为由进行抗辩，法院判决合同无效。

再次，关于分公司和子公司有否签订合同的权利的问题。根据《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。因而子公司是有权利签订合同并承担由此产生的责任。而分公司可不可以呢？根据《民事诉讼法》规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中对其他组织作了进一步规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，法人依法设立并领取营业执照的分支机构就属于其他组织的一种。由此可见，分公司有诉讼主体资格，可以成为民事诉讼的当事人，是可以签订合同的。