施工合同索赔管理
朱裕宽
一、索赔的概念
索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。
在项目实施的各个阶段,都有可能发生索赔,但发生索赔最集中,处理的难度最复杂的情况发生施工阶段,所以,这里我们所研究的索赔主要是指项目施工的索赔。
广义地讲,索赔应当是双向的,既可以是承包人向发包人索赔,也可以是发包人向承包人的索赔。但这里所讲的索赔主要是指承包人向发包人的索赔,这是索赔管理的重点。因为承包人在索赔中往往处于被动局面,而发包人在向承包人的索赔中则处于主动地位,可以直接从应付给承包人的工程款中扣抵,也可以从保留金中扣款以补偿损失。
对施工合同的双方来说,索赔是维护双方合法权益,它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。
二、施工合同索赔的分类
[合同中明示的索赔]
指承包商提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包商可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。这些合同文件中文字规定的合同条款,谓之明示条款。
[合同中默示的索赔]
指承包商的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同条件的某些条款中的含义,推论出承包商有索赔权。
这种索赔要求同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款,在合同管理工作中被称为“默示条款”,有的又叫做“隐含条款”。
默示条款是一个广泛的合同概念,它包含了合同条款中没有写入,但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款,或者从明示条款所表述的设想愿望中引伸出来,经合同双方协商一致,或被法律和法规指明,都成为合同文件的有效条款,要求合同双方遵照执行。
[承包人同发包人之间的索赔]
这是施工中最普遍的索赔形式,最常见的是承包人向发包人(工程师)提出的工期索赔和费用索赔,有时,发包人也向承包人提出经济补偿要求,即“反索赔”
[总承包人同分包人之间的索赔]
总、分包人按照他们之间所签订的分包合同,都有向对方提出索赔的权利,以维护自己的利益,获得额外开支的经济补偿。
[承包人同供货人之间的索赔]
当设备供应厂商或材料供应商等供货人违反供货合同的规定,使承包人蒙受经济损失时,承包人有权向供货人提出索赔,反之亦然。
[工期索赔]
由于非承包人责任的原因,导致施工进程延误,要求批准展延合同工期的索赔,谓之工期索赔。
工期索赔形式是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日期不能完工时,被发包人追究拖延工期的违约责任。一旦获得批准合同工期延展,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前得到奖励,最终仍反映在经济收益上。
[费用索赔]
费用索赔的目的是要求经济补偿,当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。
[单项索赔]
单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,
当干扰事件发生时或发生后立即进行。单项索赔由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内提交索赔意向书和索赔报告,它是索赔有效性的保证。单项索赔报告必须在合同规定的索赔有效期内提交工程师,并由工程师审核后交发包人,由发包人做出答复。通常,单项索赔处理及时,实际损失易于计算。比如,某工程施工时,工程师指令将某分项工程砼改为钢筋砼,对此,只需提出与钢筋相关的费用索赔即可。
[总索赔]
总索赔就是人们通常所说的一揽子索赔,又称为综合索赔。是在工程竣工前,承包人将施工过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一个总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。
总索赔的处理和解决都很复杂,由于索赔的集中解决,因而使索赔数额集中起来,造成谈判的困难,为了索赔的成功,承包人还必须保存全部的工程资料和其他相关作为证据的资料,其文档管理任务繁重,由于合理的索赔要求得不到解决,影响承包人的资金周转和施工速度,影响承包人履行合同的能力和积极性,将直接影响工程的顺利实施和双方的合作。
三、施工合同索赔的原因
引起施工合同索赔的原因多种多样,主要原因有:
1、业主违约
2、合同缺陷
3、施工条件变化
4、工程变更
5、工期拖延
6、工程师指令
7、国家政策及法律、法令变更 8、其他承包商干扰
9、其他第三方原因
四、施工合同索赔的证据
(一)对索赔证据的要求:
1、真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和发生的。
2、及时性。索赔证据的及时性主要应体现在证据的取得应及时,证据的提出要及时。
3、关联性。索赔证据应当能够互相说明,相互具有关联性,不能零乱和支离破碎,更不能前后互相矛盾。
4、可靠性。索赔证据应当是可靠的,如有关记录、协议应有当事人的签字认可等。
(二)索赔证据的种类:
1、招标文件、投标书、中标通知书、合同文本及附件;
2、会议纪要;
3、往来信件;
4、指令或通知;
5、施工组织设计;
6、施工现场的各种记录;
7、工程照片;
8、气象资料;
9、各种验收报告;
10、建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证;
11、政府主管工程造价部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等;
12、各种可以公开的成本和会计资料;
13、国家发布的法律、法令和政策文件特别是涉及工程索赔的各类文件。
五、施工合同索赔的文件
索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料,也是业主审议承包商索赔请求的依据。索赔文件通常包括三个部分:
1、索赔信
索赔信是一封承包商致业主或其代表的简短的信函,包括以下内容;
(1)说明索赔事件,(2)列举索赔理由,(3)提出索赔工期与金额,(4)附件说明。整个索赔信是提纲契领的材料,要把其他材料贯通起来。
2、索赔报告
索赔报告是索赔材料的正文,其结构包括:
(1)报告的标题:应言简意赅地概括索赔的核心内容
(2)事实与理由:应叙述客观事实,合理引用合同规定,建立事实与损失之间的因果关系,说明索赔的合理合法性。