第24卷第5期河北法学Vol.24,No.52006年5月HebeiLawScienceMay,2006
关于前科制度的两个问题的探讨
吴平
收稿日期:20051121
作者简介:吴平(1956),男,浙江义乌人,浙江工商大学法学院教授、硕士生导师,研究方向:刑法学。(浙江工商大学,浙江杭州310012)摘要:前科无须以被实际科刑为前提,而应以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件。前一犯罪被判处缓刑的犯罪人可以构成前科。关键词:前科;刑罚;缓刑;人身危险性
中图分类号:DF613文献标识码:A文章编号:10023933(2006)05004703
DiscussiononTwoQuestionsofCriminalRecord
WUPing
(ZhejiangGongshangUniversity,Hangzhou310012China)Abstract:Criminalrecordshouldbeidentifiedconsideringthefirstnominalconvictioninsteadofbeingsentencedtoprison.Sothosewhohavejustbeensentencedtoprobationshouldberegardashavingcriminalrecord.Keywords:criminalrecord;punishment;probation;personalassault
在展开本文的讨论之前,我们有必要指出:由于我国
现行立法和司法解释均没有从正面承认前科制度,所以我
们无法从我国法律上得出所讨论问题的结论。又由于前科
概念与许多法律概念一样,虽然世界各国都有此概念,但是
各国对其的具体规定往往差异甚多,其内涵往往并不一致,
所以也无法随便照搬。因此我们只能从理论上寻找其答
案。换言之,只能是讨论什么样的规定或者结论才是合理
的?一、构成前科是否要求同时具备定罪和处刑两个条件
(一)刑法理论和立法实践的争议
构成前科是否要求同时具备定罪和处刑两个条件?换
言之,前科是仅以有罪宣告为前提,还是必须以被实际科刑
为前提?这个问题是各国之间有关前科制度的理论和实践
中存在的重要分歧点。
有的国家认为,前科必须以被实际科刑为前提。如在
前苏联的刑法教科书中,前科被认为是:被法院认定犯有
罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状
态。 [1]相近似的观点认为:某人因犯罪而被法院判处某种
刑罚方法的事实对这个人所造成的法律状态。 [2]从另一个
角度讲,前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法
律规定的刑罚而造成的该人的法律地位,前科可以表现为
对该人产生一定的刑法性质的后果[3]。例如,俄罗斯联邦
刑法典第86条第1款规定:因实施犯罪而被判刑的人,自
法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或者撤消之时止,
被认为有前科。 第2款则规定:被免除刑罚的人,被认为
没有前科。 这里的免除刑罚,根据俄罗斯联邦刑法典第75条至第78条的规定,是指:因积极悔过行为而免除刑事责
任的;因与受害人和解而免除刑事责任的;因形势改变而免
除刑事责任的;因时效届满而免除刑事责任的。
有的国家认为,前科无须以被实际科刑为前提,而以单
纯的有罪宣告作为构成前科的条件。在西方国家,较为普
遍地坚持以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件,而不苛
求同时必须具备实际执行刑罚的条件。例如,在德国、英
国、日本、朝鲜,前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实,
至于是否被科刑或者刑罚实际执行与否,不影响前科的成
立[4]。美国量刑委员会甚至认为,前科是指对于不是现行
犯罪组成部分的行为被认定为有罪而作出的先前判决,无
论是自动认罪、审判定罪,或者是不愿辩护但是不承认有罪
的抗辩表示。因此,对于判决的科处或者执行完全被中止
或推迟的定罪,被视为前科。同样,如果被告人已经被认定
有罪(指确定被告人的罪责已经被证实),尚未被判刑,如果
该罪所产生的判决是可计算的,则此种定罪可以被视为
前科[5]。
我国刑法理论界对于构成前科是否要求同时具备定罪
和处刑两个条件也存在很大的争议。有学者认为,因犯罪
经裁判确定而受刑之宣告为前科。 [6]前科是指曾被法院
判处刑罚的事实。 [7]曾被法院判处有期徒刑以上刑罚并
且已经执行完毕的人又犯新罪,其前罪的处刑且已执行的
事实,称为前科。 [8]也有学者认为,只要前行行为被宣告有
罪,即可构成前科。前科是指曾经被告犯有罪行或被判处
刑罚的事实,即只要行为人被定了罪,至于被宣告人是否处
刑,判处何种刑罚,刑罚是否执行,均不影响前科的成!47!立。 [9]但是,论者都没有对自己的观点进行比较充分的论
证。可以作为一个例外的是于志刚先生。他在洋洋六十余
万言的著作∀刑罚消灭制度研究#中,对此进行了比较详细
的探讨。他说:前科制度的理论根据或者说立法初衷及由
其所导致的对后罪从重处罚的着眼点,在于立足于社会危
害性基础上的人身危险性,在于通过对后罪加重处罚的量
来弥补前罪刑罚在量上的不足,并以此来惩罚和打击犯罪。
因此,前科的构成条件中,就必须包括前行行为曾受到过实
际打击这一要素。基于此,笔者认为,行为人的前行行为必
须同时具备受到有罪之宣告和刑罚之执行两个条件。仅仅
受到有罪之宣告而没有实际执行刑罚的,或者基于各种因
素而被免除刑罚执行的,均应当视为没有前科。 [10]
(二)理论研讨
笔者认为,前科无须以被实际科刑为前提,而应以单纯
的有罪宣告作为构成前科的条件。其理由是:
1.从前科制度的理论依据来分析。报应是前科制度的
正义性根据。没有再犯的犯罪行为,就不存在对行为人处
罚的根据。再犯和初犯相比,其客观危害固然相差无几,但
是再犯者忽视国家对其上次行为的否定评价和道义非难,
基于自己的自由意志再次选择了犯罪,其主观上的可非难
性比初犯大,因此再犯之罪的危害程度就比初犯之罪的危
害程度大,其所接受的刑罚自然应比初犯大。功利是前科
制度的目的性根据。国家设立前科制度的目的还在于通过
对再犯的比较严厉的处罚,预防其再次犯罪,并且预防其他
初犯者成为再犯。而之所以对再犯有必要予以比较严厉的
处罚,是因为再犯者具有比较大的人身危险性。犯罪人在
犯罪并被追究刑事责任之后,再次选择犯罪,表明犯罪人对
刑罚的惩罚和改造持否定的态度,说明犯罪人的人身危险
性较之初犯更为严重。这就是前科制度的理论依据。而这
种主观上的可非难性和比较大的人身危险性,在重复犯罪
的人那里都是存在的,而不论这个犯罪人是既被定罪又被
科刑,还是被定罪但是未被科刑。因此,为了有效地发挥前
科制度的作用,把被定罪但是未被科刑的重复犯罪人纳入
前科的范围是必要的和合理的。至于于志刚先生所说的对
后罪从重处罚的着眼点,是在于通过对后罪加重处罚的量
来弥补前罪刑罚在量上的不足 看法并不恰当。首先,法官
在量定刑罚时,只能在法律规定的范围内,适当考虑犯罪分
子的人身危险性,而不能突破法律的规定,为消除犯罪分子
的人身危险性而增加刑罚的量。其次,犯罪人的人身危险
性是否已经消除,并不是仅仅决定于刑罚的量是足还是不
足,同时还决定于服刑期间改造工作的力度和效果。其三,
也有可能出现这种情况:在犯罪人刑罚执行完毕时的情况
来看,刑罚的量本来是足够的,服刑期间改造工作的力度和
效果也是好的,但是由于个人的、家庭的或者社会的种种特
殊原因,使犯罪人又一次犯罪。可见,犯罪人再次犯罪并不
能必然表明前罪刑罚在量上是不足的,前罪刑罚在量上的
不足并不能成为前科制度的理论依据。
2.从非刑罚的承担刑事责任的方式在惩罚和预防犯罪
方面的作用来分析。关于什么是刑事责任的问题,在我国
的刑法理论中,虽然意见极为分歧,但是学界都普遍认为,
刑事责任的重要内容是国家司法机关对犯罪行为及其犯罪
人所作的否定性评价和谴责。刑事责任是承担刑法规定
的惩罚!!!主要是刑罚惩罚,也包括非刑罚处理方法的惩
罚;同时也包括刑法和刑事诉讼法对犯罪行为和犯罪人的
否定法律评价,即免予处罚和免予起诉。至于承担刑法规定的惩罚,自然也包含对犯罪行为和犯罪人的否定性评
价。 [11]而重复犯罪的人无视非刑罚处理方法所包含的国
家对犯罪行为和犯罪人的否定性评价,同样也体现了犯罪
人的可非难性和人身危险性。因此,基于前科制度的理论
依据,为了有效地发挥前科制度的作用,把被定罪但是仅给
予非刑罚处理方法惩罚的重复犯罪人纳入前科的范围是必
要的和合理的。
3.从消除犯罪记录、保护犯罪人的权益分析。前科的
英文解释为,CONVICTIONRECORD[12],即犯罪记录,也就
是一切犯罪均有记录。前科消灭即意味着犯罪记录的消
除,这无疑是对犯罪人有利的。我国许多学者在呼吁建立
前科消灭制度,其意旨正是为了保护犯罪人的权益。世界
各国的前科制度都和前科消灭制度紧密联系在一起。因
此,在前科消灭即消除犯罪记录时,就不能仅仅考虑被判处
刑罚的犯罪记录,而忽视未被判处刑罚的犯罪记录。否则,
即意味着未被判处刑罚的犯罪记录永远不能被消除。这实
际上也等于说,比较重的犯罪的记录可以被消除,而比较轻
的犯罪的记录则不可以被消除,这对于那些有未被判处刑罚
的犯罪记录的犯罪人来说,无论如何也不能认为是公正的。
二、被判处缓刑的人是否构成前科
(一)刑法理论和立法实践的争议
对于前一犯罪被判处缓刑能否构成前科的问题,国内
和国外的刑法理论和立法实践存在着迥然不同的三种观
点:(1)曾被判处有期徒刑缓刑但在考验期内未犯新罪的
人,属于无前科[8]。此为否定说。(2)被判处缓刑的,属于
有前科[13]。此为肯定说。(3)缓刑是可以构成前科的,但
是前科的存续期间仅限于缓刑考验期内。缓刑考验期满就
表示前科消灭,其后再犯新罪的,不再考虑前科问题[8]。此
为折中说。在现存的刑事立法文献中,全部采纳了肯定性
的立法模式。例如,∀俄罗斯联邦刑法典#第86条规定:被
判处缓刑的人,考验期届满 ,前科消灭。∀越南刑法典#第
53条(自然撤消判决)规定:被宣告缓刑的犯罪分子在考
验期间没有犯新罪 的人员,得以自然撤消判决。∀阿尔巴
尼亚人民共和国刑法典#第56条(前科消灭)规定:受缓刑
宣告的人在法院规定的考验期内没有实施其他犯罪的 ,视
为无前科。∀朝鲜民主主义人民共和国刑法#第62条规定:受有罪宣告的人,未犯新罪,并超过下列期间的,前科即行
消灭:(1)受缓刑宣告的,即为缓刑期间∃∃ 。
于志刚先生是坚定的否定说的支持者。他陈述了以下
几个方面的理由:一是,从法理上分析,前科制度设立的初
衷,在于给予犯罪人的后罪以更严厉的刑罚惩治,以补前罪
刑罚效果不佳和刑罚在量上的不足。而处于缓刑考验期内
的犯罪人,其前罪之刑罚尚未执行,无法依据任何标准来考
虑所判处和给定的刑罚在量上是否存在不足之感,也无法
评定前罪刑罚之实际效果是否不佳,因而此时如果基于前
科制度之刑罚打击立场给予后罪以相对较重的刑罚评定,
则理论根据显得不合理。 二是,对缓刑考验期内再犯新罪
的刑罚打击,各国刑法典所采取的通行做法较为一致,目标
均在于给犯罪人之整体刑罚作加重处理,但是却是从撤消
缓刑并进行数罪并罚的角度出发的。!!!对于前罪而言,
其惩罚方法是撤消缓刑,实际执行刑罚;对于后罪而言,是
合理量刑,并不带有任何从重倾向的否定性谴责和评价;在
此基础上通过数罪并罚制度,亦并不实际加重前后罪之任
何一罪的应有惩罚。 俄罗斯、朝鲜等国承认缓刑能够构成
前科,其存续期间为缓刑考验期的立法例是不可取的。前!48!