2012年第7期

/在企业各类经营纠纷中，有不少纠纷是因为在履行合同过程中，一方履约能力下降，而另一方未及时预见或疏于防范，未行使法律赋予的权利，及时采取应对措施，最终造成损失。因此，企业应在履行合同中，积极、正确地行使不安抗辩权，并采取相应措施，降低风险。

案例分析

甲公司与乙公司在2012年2月1日签订合同，约定乙公司向甲公司购买一批货物，甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运，乙公司应于2012年4月1日前付款。2012年3月1日，甲公司到铁路部门办理货物托运手续，不经意看到报纸刊登了乙公司因资金链断裂、经营不善，债主天天逼债，面临绝境。

甲公司大惊，急忙停止办理货物托运手续。乙公司于2012年3月3日来电催促发货，甲公司立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施，确保按时支付货款，否则暂停发货。乙公司于2012年3月15

日回电，表示本公司已经在20天之前与债权人达成协议并获得新的资金注入，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。于是甲公司在2012年3月17日将货物托运发出。

在该案中，按照合同约定，甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运，但实际上甲公司已暂停发货，直至乙公司提供了保函才发货。甲公司的行为已违反了合同约定，构成了迟延履行。甲公司是否应承担违约责任？要回答这个问题，便涉及不安抗辩权的适用。

甲公司负有交付货物的义务，乙公司负有支付货款的义务，且甲公司履行义务要先于乙公司。甲公司在履行期限届满前，发现乙公司陷入财务危机，甲公司有足够的证据相信，乙公司在其付款义务履行期限届满时将严重缺乏履行能力。所以，甲公司在履行期限届满前果断暂停发货，这种行为就是行使不安抗辩权。虽然甲公司发货时已超过了履行期限，构成了迟延履行，但是甲公司不用承担违约责任，因为

行使不安抗辩权必然导致先履行义务的中止、履行期限向后迟延的结果，但交货义务并不必然消灭。在乙公司提供了银行保函后，乙公司的履约能力已有了保障，甲公司行使不安抗辩权的事由不存在了，所以应继续履行发货义务。

不安抗辩权的含义

抗辩是法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用于民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。

抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也称为异议权，其功能是通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种类型，在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。

不安抗辩权是合同法的重要制度。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第68、69条对不安抗辩权作了明确的规定。不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，传统大陆法将其定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定，不安抗辩权是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有留置担保的性质，因为在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。

履行合同中的不安抗辩权

■浙江上虞/高春峰

朱辉

规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止以合同进行欺诈，促使对方履行义务。

探索TAN S U O

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/探索TAN S U O

行使不安抗辩权的要件

《合同法》第68、69条规定，行使不安抗辩权必须符合下列条件：

1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。这里的同一，笔者认为要针对就主要关系产生的事实的因果关系。例如，在菜场买青菜，菜农把青菜给我，我就必须把青菜的价款给他。但菜农不能就我未付大豆之价款，拒绝交付青菜；同样，我也不得以菜农不给付大豆而拒交青菜的价款。无相对关系之义务不产生相应的抗辩理由，自然权利的保护也就无从说起了。

2.在适用不安抗辩权的双务合同中，双方履行债务必须有先后顺序，属于异时履行。即合同当事人双方履行债务，不在同一时间，一个在先、

一个在后。这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件。

3.行使不安抗辩权期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行一方对后履行一方的履行抗辩。如果先履行一方已经履行完毕，而对方不履行的，那么先履行一方行使的应是违约责任的追究权；如果后履行一方已经履行完毕，那么就不存在履行抗辩权的问题了。

4.先履行一方有确切证据证明，后履行一方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。具体内容正如《合同法》第68条所规定的，只要出现此条中四条情形之一的，并有确切证据能予以证明的，先履行一方就有权行使不安抗辩权。

由此可见，我国法律中行使不安抗辩权的依据是，不仅包括对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力的各种情形，而且还包括转移财产、抽逃资金等恶意逃避债务的行为及其他未尽事由。从该行使条件可见，先履行一方

在行使不安抗辩权时，法律规定了先履行一方的通知义务和举证义务。

这是因为当一方行使抗辩权后，必将影响另一方预期的合同利益。为了保障先履行一方正确行使权利，也为了平衡合同双方的权利、义务，故而《合同法》规定了先履行一方的义务：一是通知义务。《合同法》第69条规定，先履行一方在行使不安抗辩权时，应当及时通知对方当事人。这种通知义务是法定责任，其作用是：一方面是为了让对方知悉己方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害；另一方面，是为了让对方设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权，获得对方的恢复履行。如果先履行一方不予通知，将使后履行一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权继续存在的机会，产生了新的利益失衡，有违诚实信用和公平原则。至于通知的时限，《合同法》规定为“及时”通知。笔者认为，履行这种通知义务也应遵循诚实信用原则，应在自己中止履行后，尽快通知对方。二是举证义务。先履行一方行使不安抗辩权，必须有确凿的证据证明对方出现《合同法》规定的丧失或可能丧失不能履行的事由。因而行使该权利一方对此负有举证责任，这种举证责任不仅是法律规定的义务，而且必须提出确凿的证据，绝不允许一方当事人任意借口对方没有履行能力而随意中止履行合同，否则应承担违约责任。举证义务应何时履行，法律没有规定，笔者认为最迟应在诉讼或仲裁阶段履行。

行使不安抗辩权的效力

1.中止先履行义务。这种效力仅仅是使先行给付义务暂时停止履行，履行期限向后迟延，但并不必然产生消灭的效果。

2.相对人提供担保。若相对人对债务无担保的，需提供担保，且其担保应是足够和必要的。因为后履行一方不能在被通知后提供必要的担

保，不安抗辩权的行使人有权解除合同。因为不安抗辩权仅仅是中止了先行给付义务，所以如果相对人提供相应的担保，不抗辩权人应恢复履行。

3.若相对人不提供担保，且在合理的期限内法定的难以给付的状况未改变，抗辩权行使人可以行使解除权以解除合同。

在履行合同中

怎样行使不安抗辩权

1.在订立合同时，应明确各自履行合同义务的期限。只有先履行义务，才能享有对后履行义务一方行使不安抗辩权的权利。

2.在履行合同过程中，应关注对方履行合同能力的变化情况，谨慎履约，控制合同风险。在有确切证据表明对方资信状况恶化、或已有债权人起诉等情况下，应立即暂停己方履行合同的义务，同时通知对方。由于不安抗辩权只有在履行合同期限届满前才能行使，因此出现上述情况时应果断采取措施，以防超过履行合同的期限，怠于行使权利而给自己造成损失。在没有充足证据但有迹象表明对方履约能力下降的情况下，应及时了解情况，与对方协商变更合同，如延迟自己履行合同义务的期限、

减少付款金额等。在既无证据也无迹象的情况下，仍应按照约定，全面履行自己的义务，不能随意行使不安抗辩权，使自己陷于违约的境地。

3.在中止己方履行合同义务后，如对方提供了适当的担保，则应立即恢复履行合同，以免行使不安抗辩权过当，导致自身违约。应注意的是，如果对方提供了部分担保，那么可对该部分继续履行合同义务，这符合《合同法》中诚实信用、公平公正的原则。

4.如果对方不能提供继续履行合同的担保，那么己方可考虑行使解除合同的权利，以减少损失。■

（作者单位：上虞市人民法院）

编辑

冯学恭

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