建设工程“黑白合同”法律效力问题研究
[摘要]不论是“黑”还是“白”合同，从法的价值层面来说，都是当事人为实现该建设工程之目的的真实意思表示，只是该意思表示所针对合同内容的角度不同而已，在不存在法律上的无效情形的情况下该意思表示都是有效的，但其只能在当事人的意思表示所预设的结果范围内发生相应的合同效果。
[关键词]黑白合同；意思表示；效力认定
近年来，建设工程领域的“黑白合同”①问题愈演愈烈。这一现象的形成有市场竞争失衡、行业饱和、政府监管失灵等原因。目前立法上尚没有“黑白合同”这一法律术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。那么“黑白合同”究竟是一种什么样的交易行为呢？在司法实践中，准确界定“黑白合同”的法律效力及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。
（一）我国现行法律都对“黑白合同”的规制
我国目前对建设工程领域“黑白合同”效力认定的法律依据主要规定在《招标投标法》和最高人民法院的司法解释中。《招标投标法》第43 条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第46 条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21 条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。这三个法条一直来被认为是我国建设领域中对“黑白合同”法律效力认定的依据。
（二）“黑白合同”的法律效力认定
通过翻阅近年来法院已经做出裁判的“黑白合同”纠纷案件，无一例外的都是根据《解释》第21 条规定，以经过招投标程序及备案登记的中标“白合同”作为认定案件的依据，在“黑白合同”问题上，如果一刀切地认定表面经过招投标程序及备案登记的“白合同”有效，可能存在两个问题：一是该合同非当事人做出作为该建设工程的实际履行合同的真实意思表示；二是该合同以合法形式掩盖了非法目的，侵犯了其他投标人的公平竞争权、甚至有可能侵犯国家、集体或第三人的合法利益。另外，依据《解释》第21 条的规定亦难以得出备案的“白合同”必然有效的结论。
建设工程合同及招标投标买卖合同作为《合同法》上的两类有名合同，判
断该合同是否有效及如何履行，我们应当以《合同法》上的相关规定为依据，而根据《合同法》的规定，依法成立的合同具有拘束当事人各方的强制力，对一个合同是否产生法律效力，应从当事人的意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于《合同法》规定的合同无效的情形）来判定。
在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人做出的将该合同作为该建设工程实际履行的合同的真实意思的体现。只有体现出作为该建设工程实际履行的合同的真实意思的合同，才可能作为确定当事人对该合同标的享有权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人对该合同标的所表达的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。
从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，都是为了应对有关部门的监督检查或备案登记，双方实际履行的都是在签订时已明确表达作为该建设工程实际履行的“黑合同”。对此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。显然，“白合同”的内容或者说签订“白合同”所要达到的目的双方都是心知肚明的。笔者认为，对此双方的书面约定或承诺是有效的，其也确实是双方当时签订“白合同”时的真实意思表示。
“意思自治”是合同法律关系的核心要义，合同法尊重当事人的意愿，允许当事人在法律规定的范围内通过自己的意志行事，当事人是否订立合同，订立何种合同，合同的内容如何，均由当事人基于自己的利益需要自由决定，法律并不加以干涉。当事人不仅可以通过平等协商确定合同的内容，而且可以协商改变合同。从某种意义上说，合同法认可合同是当事人为自己制定的法律，对当事人来说，“合同就是法律”。
建设单位与施工位之间不管是签订“黑合同”还是“白合同”都是法律行为，法律行为以意思表示为主要要素，且其目的在于引起明确的法律后果。该后果是当事人之间权利义务所包含的，是当事人意思表示中所预设的并希望发生与积极追求的，而不是法律强加于当事人，法律只是被动认可。合同行为的本质在于私法自治，是实现私法自治的工具，一般而言，合同行为的成立要件为意思表示，但该意思表示应包含以下含义：1.行为人的意思表示中必须含有设立、变更或者消灭该合同所包含的法律关系的意图，即必须有效果意思；2.行为人的意思表示中必须含有明确的权利义务，即内容；3.行为人的内在意思必须通过一定的方式表达出来，并足以为外界所识别。根据我国《合同法》的规定，一个合同只有存在下列情形才可能对其在法律上做否定评价：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。谈到这里，必须要强调的是，我国现行合同法不再要求意思表示真实作为合同生效的要件，即意味着法律对当事人意思自治的肯定，允许按照当事人的意思产生其预设的法律后果。
既然《合同法》不再要求意思表示真实作为合同的生效要件，那么不管“黑合同”签订在“白合同”之前或之后或同时签订，“黑白合同”都是当事人做出的真实意思表示。“白合同”意思表示的真实性在于双方约定的其只作为逃避政府监管或备案登记之用或一方接受另一方提出的其明确不作为该建设工程的实际履行合同。而“黑合同”的意思表示的真实性在于双方当事人明确约定该合同作为该建设工程实际履行的合同，合同中所约定的事项，即有关双方权利义务的规定对双方当事人都有约束力。诚然，现在我们还不能得出到底是“白合同”有效还是“黑合同”有效。
实践中，“黑白合同”的签订可能存在以下三种情形：
（1）对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，即“黑合同”，将工程依据双方签订的“黑合同”直接发包给施工单位，但为了应对有关部门的监督检查，又不得不进行徒具形式的招投标活动并签订表面看来合法的“白合同”。政府监督管理部门所要求体现在“白合同”里面的相关内容，大多在双方当事人知情的情况下伪造的。在这个过程中，往往是建设单位负责人将工程发包给其关系人，双方未通过招投标而签订“黑合同”。该行为属于“违反法律、行政法规的强制性规定，“黑合同”因此而无效，而双方所签“白合同”则属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同，根据我国《合同法》的规定也属无效合同。在此种情形下，应认定“黑合同”与“白合同”都无效，那么在这里我们就不能适应《解释》第21 条规定，以经过招投标程序及备案登记的中标“白合同”作为认定双方权利义务的依据，因为我们不能根据一个无效的合同来作为案件认定的依据，也即不能依据该合同作为结算过程款的依据。同理，也不能依据双方私下签订的“黑合同”做为双方权利义务确定的依据。
（2）依据法律或行政法规的规定不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门为了达到对建设工程监管的目的要求进行招投标的，建设单位未进行招投标活动而直接私下里与施工单位签订建设工程合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续的方便或为了应付当地政府部门的监督检查而进行徒具形式的招投标活动或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”。在此情形下，如果双方意思表示明确，“白合同”仅用于方便办理建设工程手续之用或应对相关政府部门的监督检查之用而不作为该建设工程的实际履行合同，那么，该意思表示是真实且有效的，双方当事人为了“黑合同”的顺利履行而签订“白合同”的行为并不属于法律和行政法规禁止的行为。根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用于协助办理建设工程手续之用或应对政府部门的监管之用，而不能做为该建设工程的实际履行合同之用，显然也不能作为结算工程款的依据之用。至于此种情形下的“黑合同”是否有效，则应看其是否存在效力上的法律否定，如果其不存在《合同法》规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方当事人对合同标的的权利义务。
（3）在某些情况下，法律、行政法规并未禁止当事人在合同（该合同已