最密切联系原则之比较法角度分析字数：2853 字号:大中小摘要：最密切联系原则作为现代国际私法新发展，冲破了传统冲突规范的束缚，其灵活选择法律的做法更加务实，也更符合国际民商事关系发展的实践要求。

本文通过普通法系和大陆法系的对比分析，初步探讨了最密切联系原则在各国的具体运用及本身存在的问题。

关键词：最密切联系原则；大陆法系；英美法系；自由裁量权20世纪初，欧洲的国际私法学者开始通过比较的方法研究冲突规范及其法律适用理论，以弥补传统冲突规范的机械性和僵化性带来的弊端。

冲突法学革命，大大推动了冲突法学说和制度逐渐由传统观点向新观点过渡，而其中最引人注目的成就便是最密切联系原则的诞生。

最密切联系原则是近几十年来在国际私法领域出现的一项崭新的法律制度，也是现代国际私法的重要基石。

最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。

一、最密切联系原则在普通法系和大陆法系的具体适用最密切联系原则最初是作为解决多法域国家内部法律冲突的原则产生于英美国家，产生之初主要适用于合同领域，但在发展过程中，各国的立法和司法实践根据其自身需要和条件赋予了该理论新的特点，直至今天，最密切联系原则已经扩大到侵权、婚姻家庭、继承、国籍、住所、仲裁、信托等多个领域，成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的做法。

但由于各国法律历史传统等因素的影响，最密切联系原则在各国的运用很不相同。

(一)最密切联系原则在世界各国立法中的适用范围和方式纵观世界各国的立法和司法实践情况，各国对于最密切联系原则的规定各有不同。

有的国家将其作为基本原则规定，适用于冲突法的所有领域，如《奥地利联邦国际私法法规》总则第1条的规定；有的国家将其作为当事人自治原则的补充性一般原则规定，适用于多数领域，同时列举少数不适用的情况，如《瑞士联邦国际私法》第15条的规定；有些国家只适用于合同和侵权领域，在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择，如美国《第二次冲突法重述》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》中的相关规定；有些国家只适用于合同领域，不适用于侵权领域，如《希腊民法典》、法国《关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》，德国《关于改革国际私法的立法》中均表明合同领域可以适用最密切联系原则，但在侵权领域仍然采用侵权行为地法；有的国家只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用，如《南斯拉夫法律冲突法》第10条和第11条的规定；而加拿大则对最密切联系原则在不同法域有不同的适用规定和做法。

(二)最密切联系原则在普通法系中的适用情况普通法系历来重视司法判例和法官裁判的能动积极作用，法官不仅在司法活动中拥有相当大的自由裁量权，还在某些判例中参与法律的创制，在个案审理中注重公平与正义的追求，注重法律规定与司法判例的结合理解，追求灵活性而非确定性，因此最密切联系原则作为打破传统冲突法的法律选择方式的一种灵活方法，最早在英美等普通法系国家中得以完善和发展。

英美等国家的法官在审理案件时，有权依照案件的具体情况就案件与哪个国家有最密切联系进行裁量，从而决定案件的法律适用问题。

从最密切联系原则的确立及发展来看，涉外侵权行为法律适用所产生的争议起了推动性的作用。

美国法官富德最早在“贝科克诉杰克逊案”中采用了最密切联系原则理论，通过适用于当事人及案件有重大联系和利益关系的纽约州法律，满足了原告的诉讼要求，维护了判决的公正性。

《第二次冲突法重述》第145条也对最密切联系原则做出了明确规定：“侵权问题中当事人的权利和义务，根据第6条所述的原则，由与该事件和当事人有最密切联系的那个州的地方法来决定。

”该条是最密切联系原则在侵权领域的适用规定，其中的最密切联系包括：损害发生地、加害行为地、当事人的住所地、居所、国籍、公司成立地和营业地以及当事人之间联系是最集中的地方。

尽管灵活性是普通法系的优势所在，但由于弱化了结果的确定性、可预见性和一致性，偏离了国际私法追求的目标，而且因为依赖于法官的自由裁量，能否达到所追求的个案公正的目的也是值得怀疑的。

(三)最密切联系原则在大陆法系中的适用情况最密切联系原则形成之后，很快突破美国等普通法系国家的范围，扩展到了欧洲大陆，对欧洲大陆的立法和学说产生了重要影响，几乎所有的欧洲国家在国际私法领域都不同程度地采用了最密切联系原则。

然而大陆法系历来不允许法官意志渗入法律的创制与解释，法官在审理过程中缺乏必要的裁量权，强调立法的明确、清晰、逻辑严密，以避免歧义的理解，确定性是其最基本的信条和目标，最密切联系原则无疑对大陆法系国家的立法与司法制度产生极大的触动。

最终，由于特征性履行方法可以克服“合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为抽象的规则所带来的法律适用的不确定性和不可预见性，因而为大陆法系国家立法所普遍接受。

瑞士学者施尼策尔(Sehnitzer)最早创立了“特征履行”理论。

该学说主张按照合同的特征性履行来决定合同的准据法。

特征性履行是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。

按照“特征履行说”，合同准据法应为担负特征性履行义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。

这一理论运用的前提，是以合同的特征对合同种类进行划分。

由于不同种类的合同具有不同的特征，所以依照这种方法来确定合同的准据法，能够在一定程度上克服以往以一个固定的连结点确定所有合同准据法产生的机械和僵化，同时也避免了最密切联系原则的不确定性和任意性。

这一方法表明，最密切联系原则是合同法律适用的基本原则，合同的特征性履行是确定合同与哪一国联系最为密切的客观依据。

在实践中，各国一般采用“非金钱给付”的标准，即认为合同双方当事人的权利义务中，一方支付价金，不足以使该合同与其它合同区别开来，而对方当事人的履行才具有合同的特征，即认为该非金钱给付方的履行才是特征性履行。

大陆法系国家中，如瑞士、前联邦德国、法国、我国等均采用这一方法来确定最密切联系地。

虽然特征性履行方法可以保证法律适用结果的确定性、可预见性与一致性，但如果出现合同关系与特征性履行以外的其他连结点联系更为密切的情况，而仍然用此方法，显然不合理，并且随着国际经贸关系日趋复杂，此种方法有其不可避免的弱点。

(四)最密切联系原则的新的适用发展趋势最密切联系原则的新应用表现在两大法系的统一和综合，将英美法系国家的灵活选择法律的方法与大陆法系国家的特征性履行方法结合，既保证了法律本身的灵活性，又保证了选择结果的确定性、可预见性和一致性，从而提高了法律选择的质量，把最密切联系原则的运用方法发展到一个全新的阶段。

最为典型的就是1985年《国际货物销售合同准据法公约》。

该公约第8条第1款规定，在合同当事人未能选择合同准据法的情况下，合同依缔结时卖方设有营业地的国家的法律。

第2款又规定了适用买方营业地法的3种例外情况：如果合同的谈判和订立是在买方国家进行的；如果合同规定卖方在买方国家履行义务的；如果合同主要按照买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请而订立的。

第3款还规定，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1款和第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切联系，则合同受该另一法律支配。

该条规定的第1款和第2款体现了大陆法系的特征性履行的方法，第3款则体现了英美法系国家的灵活方法。

我国《涉外经济合同法》和《瑞士联邦国际私法》采用了上述公约的最新方法，在一定程度上代表了运用最密切联系原则的历史发展趋势，表明了最密切联系原则的不断成熟与完善。

二、最密切联系原则的利弊分析最密切联系原则冲破了传统冲突规范的束缚，改变了人们的陈旧思维，使法律选择方法走上了务实的道路，其灵活选择法律的做法能较好地使冲突法适应现代国际社会的发展新走势，因而它在70年代以来的新近冲突法立法中得到了迅速的发展和普遍的接受。

最密切联系原则的实质进步在于提高了冲突规范的灵活性，增强了国际私法对案情的适应力，从而在一定程度上保障了公正的判决，而不再简单地以判决的一致性作为根本目标。

最密切联系原则的最突出的贡献在于它以富于弹性的连结点取代单一的连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械与盲目，从而更符合国际民商事关系的实践。

传统的国际私法将其功能局限于各国立法管辖权之间统一分配案件。

而忽视相关的实体法，不考虑这种分配是否适合于案件的实际。

最密切联系原则理论与此相反，它以富于弹性的连结点取代原有的机械的、单一的、僵固的连结点，认为国际私法应当为当事人提供公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标。

密切联系原则在实践中的灵活性使其能够适应涉外民事法律关系复杂多变的需要，能针对具体案件决定准据法避免不切合实际和不公正的结果，同时也可以避免国际私法上反致的产生。

但最密切联系原则在普遍得到接受的同时也遇到种种批评和指责。

最密切联系原则的真谛在于其灵活性，实质核心在于法官的自由裁量权。

灵活性既是最密切联系原则的优点，同时也对该理论自身构成严重的威胁。

最密切联系原则主张由法官自由裁量与案件有最密切联系的法律，并以之作为法律选择的灵活化的内在动力，因此有学者指出，最密切联系原则从本质上讲是一种法官自由裁量的规范。

法官对案件进行全面分析，在综合考虑与案件有关的各种因素后，自由裁量做出选择，这就给法官以极大的选择空间。

一方面，法官可以选择适用更有利的法律，实现案件结果公正性的最大化；另一方面，也不可避免地存在着对该原则滥用的可能性。

法官在对案件进行“质”与“量”的分析过程中，常常会带有地域上的偏见，尤其是在有抵触或特征不明显时，法官很容易偏向适用法院地法。

另外，由于最密切联系原则缺少了冲突规范原有的稳定性、可预见性及判决的一致性，对于当事人而言，失去了对其行为后果进行预先判断的标准，还会经常出现一个案件，由于各国法律规定、法律传统等各有不同，从而使判断最密切联系原则的标准也各不相同，虽然同样依据最密切联系原则，但在两个国家起诉会得到不同的判决结果，甚至是两个完全相反的结果的情况。

就这一点而言，最密切联系原则是难以保证公正性的。

而且，最密切联系原则本身也存在着不确定性。

关于最密切联系的主体、客体甚至是“最密切联系”一词，各国学理界及立法解释上都存在着不同的理解，更进一步导致了法律适用的不确定性。

因此，各国在实施、发展最密切联系原则的过程中，正在逐步实现具体法律的规范性和法官自由裁量权的和谐统一。

美国是判例法国家，遵循先例原则和先进的判例报告制度，相对保证了适用法律的一致性和可预见性，对法官的自由裁量权也有一定限制，除此之外，美国还在其《第二次冲突法重述》中详细列举了确定最密切联系地适应考虑的因素和连结点，增强了立法规定在司法层面上的可操作性。