论法律选择中的替代条款——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条张丽珍【学科分类】国际私法【出处】《北方法学》2011年第6期【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。
替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。
替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。
《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。
一、概念界定替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。
[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。
替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。
替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。
而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械主义较量的结果。
二、相关立法例一般认为，替代条款的倡导者是奥地利的施温德（Schwind）教授，而据说最早的替代条款见之于沃克（Walker）1913年所提交的《澳大利亚国际私法法典》草案中。
[11]二战后，较早规定替代条款的国际公约是1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》（即《罗马公约》），该公约第4条第一款至第四款是关于特征性履行的规定，其第五款规定：“如果合同的整体情况表明合同另一个国家的法律有更为密切的联系，就会撤销上述规定，转而适用与合同有更密切联系的国家的法律。
”而事实上，在公约制定之初，曾围绕特征性履行的价值问题以及替代条款专门召开了一个研讨会，“如果没有替代条款，特征性履行是不可能被接受的”。
[12]而就国内立法而言，1987年《瑞士联邦国际私法》第15条是典型的替代条款，该条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一国法律确有更为密切的联系，则本法所指引的法律例外不予以适用。
”受《瑞士联邦国际私法》这一世界范围内国际私法立法典范的影响，很多国内或国际立法都规定了替代条款。
按照替代条款在所在国内法典或条约中的地位，又可分为以下三种立法例：（一）普遍适用的立法例很多国内或国际立法借鉴《瑞士联邦国际私法》中替代条款原则性地位的规定，在总则中也确立了“替代条款”普遍适用的一般条款地位。
如欧盟在2007年制定的《关于非合同之债法律适用的规则》（《罗马Ⅱ》）第4条“一般性规定”的第三款即表明，“若从案件各种事实来看，侵权、不法行为明显与本条第一、第二款[13]以外的国家有更密切联系的，则适用该另一国家的法律。
与另一国的更密切联系，可能是建立在先前存在于当事人之间且与侵权、不法行为密切相关的某种关系之上，如合同关系”。
在这一原则指导下，《罗马Ⅱ》第5条“产品责任”第二款、第10条“不当得利”第四款、第11条“无因管理”第四款、第12条“缔约过失”第二款第3项都是替代条款的体现。
另外，欧盟2008年《关于合同义务法律适用规则》（《罗马Ⅰ》）在序言第20段即开宗明义规定，“如果合同与本规则第4条第一款、第二款所指国家以外的其他国家显然具有更密切联系，则替代条款应规定适用该另一国家的法律。
为确定该国家，还应考虑合同是否与其他一个或多个合同具有非常密切的关系。
”在这一规定指导下，《罗马Ⅰ》正文的第4条“一般合同”第三款、第5条“运输合同”第三款、第7条“保险合同”第二款、第8条“个人雇佣合同”第四款体现了替代条款。
除此之外，确认替代条款原则性地位的还有：1985年海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第三款、1996年《加拿大魁北克民法典》第十卷国际私法第3082条、1999年《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》第2条第一款、2001年《立陶宛共和国民法典》第1.11条第三款、2004年《比利时国际私法典》第19条、2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第3条。
（二）具体适用的立法例更多的国家只在国际私法个别具体领域采用替代条款，如1991年美国路易斯安那州国际私法只在侵权领域中的“行为与安全纠纷”、“损失分摊与经济保护争议采用”、“产品责任”和“惩罚性损害赔偿”方面适用替代条款；1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》在第78条和第102条将替代条款适用于一般合同和劳动合同；1992年《澳大利亚法律选择法案》第6条“类似于侵权的请求权”第八款（a）项也是替代条款的规定；《奥地利共和国关于国际私法的联邦法》(2009年12月30日文本）第35条将其适用于“合同条款”; 2007年《土耳其关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》将替代条款适用于“一般合同之债的准据法”（第24条第四款）、雇佣合同（第27条第四款）、货物运输合同（第29条第三款）和侵权行为（第34条第三款）;2006年日本《关于法律适用的通则法》将替代条款引入到债权领域，其中第15条规定适用于无因管理和不当得利，第20条规定适用于一般侵权行为、产品责任、名誉或者信用侵害。
（三）德国和保加利亚的特色规定德国《民法典施行法》（截至2010年1月2日）虽然在总则中没有规定替代条款，但在其他具体领域却对这一条款大力推广，包括一般合同领域（第28条第五款）、涵盖不当得利、无因管理和侵权行为的非合同债务关系领域（第41条，该条名即为“实质性更密切联系”）。
特别令人注目的是物权领域，该法典在第46条中规定，“如果存在比依照第43条至第45条所确定适用的法律具有更密切联系的另一国法律，则适用该国法律”（第43条至第45条分别规定“对物的权利”、“地产侵扰”和“运输工具”的法律适用）。
同样情况的还有2005年《保加利亚国际私法法典》，其第94条第八款规定了一般合同领域的替代条款，而第96条第四款、第105条第三款、第111条第四款、第112条第四款分别将替代条款适用于个人劳务合同、侵权行为的一般规定、不当得利和无因管理领域。
三、替代条款的理论依归（一）灵活性和确定性的博弈“法律的确定性和个案公正性之间的较量与法律本身一样古老”，[14]勒内·达维德也曾说：“在任何国家都存在并将继续存在这样的一种矛盾，即在两种正义要求之间的矛盾，一方面法律必须具有明确性和可预见性，另一方面又必须针对具体情况而具有灵活性和变通性。
”[15]替代条款就是最密切联系原则所体现的灵活性和传统冲突规则的确定性之间博弈的结果。
自德国法学巨匠萨维尼提出“法律关系本座说”之后，欧洲各国开始了如火如荼的国际私法立法进程，并且这些立法活动在很大程度上受到“法律关系本座说”的影响，将涉外民商事案件的处理和该法律关系的“本座”紧密相连。
不可否认的是，这些在法典中定就的明确的法律选择规范有利于使当事人预见法律行为的后果，并且在不考虑各国对外国法排除适用制度的作用下，能保证无论案件在哪里起诉，根据这些整齐划一的冲突规范都能得到大致相同的判决结果，实现萨维尼所谓的“判决的确定性、可预见性和一致性”的传统国际私法目标。
但是，任何事物都有两面性，“确定性”的另一面就是僵化性，而机械性和僵硬性导致的是法律选择中公平正义观念的缺失，概念主义和形式主义的蔓延导致法律选择有岌岌可危之势，于是，美国的国际私法学者以拯救为主旨，以“没有法律选择规则，我们会更好”[16]为代表口号，掀起了轰轰烈烈的“冲突法革命”，革命的中心任务就是对已有的固化理论进行批判和抨击，而首当其冲的就是第一次冲突法重述的报告人比尔的“既得权理论”，在疾风骤雨般的批评和声讨之下，《第一次冲突法重述》形同枯槁。
当然，打碎一个旧世界后同样面临着新理论的建构问题，激情与理性并存的“革命者”穷思竭想，创造更符合现实世界的法律选择理论。
这一时期的代表性理论有莱弗拉尔（Leflar）的“更好的法”、埃伦茨威格（Ehrenzweig）的“法院地法优先说”、荣格（Juenger）的“实体法方法”、卡弗斯（Cavers）的“优先选择理论”、柯里（Currie）的“政府利益分析说”以及里斯（Reese）的“最密切联系原则说”等，这些理论虽然具体内容各异，但是都主张涉外案件的处理不能依赖传统的、僵化的冲突规则，而应根据个案情况依据相关标准灵活适用法律，实现个案公正。
尤其是美国《第二次冲突法重述》报告人里斯的最密切联系原则说将案件的处理交付给法官的自由裁量，由公断人选择与案件有实质上最重要联系的法律来作出最终判决，颠覆了对同样的涉外民商事关系适用一成不变的传统冲突规则的传统，给“美国冲突法革命”时期的法律适用带来了一股清新的风，并且这股风势头强劲，它直接跨越大西洋飘到和美国隔岸相对的欧洲大陆，最密切联系原则对因传统冲突规范的机械性和盲目性而饱受批判之苦的欧陆立法者来说如获至宝，决然将该原则引人本国立法之中，引发了一场“静悄悄的革命”。