死者是否具有名誉权的思考学号:20111021125汪金金法一2006年1月18日，湖南省高级人民法院依照审判监督程序对滕兴善故意杀人案做出再审判决，滕兴善被宣告无罪。
这时滕兴善已经被枪决了17年。
人们关注的是，当初这起冤案是怎么办成“铁案”的？“杀人碎尸”的真凶又在哪里？1989年1月28日，湖南怀化麻阳农民滕兴善被押赴刑场执行枪决。
滕兴善被枪决是因为“杀人碎尸”，而当年警方认定被他杀害的“死者”，却仍然生存在世！有这个案件我不得不质疑如果说死者不具有名誉权,那么省高院为何要对死者进行平反呢?一个在事实上不存在的东西,一个在法律上没有人权资格的”人”法律为何要给与他所谓的名誉呢?如果认为死者不具备名誉权,那么这样的司法行为布局没有了法的依据了?有人会说这不是简单的司法行为,这其中包含着很大的政治干预.但是这走的是司法程序,也是有省高院这样的司法机关来做的法律判决的,如果总认为这是用政治方法来解决司法,依此逻辑那么司法机关的公文都主要被政治因素所控制,而正常的司法行为和原则是处于次一等地位,那么这种政治因素又在哪里?那么多的类似的死者名誉权案件,政治因数不可能在政府,因为相对与国家大事这只不过是个人的民事诉讼案件.因此除了用”法和民意,不合必乱”的说法来说明政治因素过多参与这类司法活动,还有什么?我看到改革开发以来以及几百年的西方宪政司法史,都很少将死者名誉权的诉讼排斥在法院的大门之外.由此可以得出一个结论:一直沿传至今的对于死者名誉权的保护无论是在中国还是在法律健全的西方国家都是合民意的.因此在中国现在就认为死者名誉权多半是政治行为是很站不住脚的.死者的名誉权本来就具有,而不是什么政治因数或者民意驱动来决定它的存留.从逻辑上,我们也可以推出死者具有名誉权的.法学界一般认为近代法的本质是维护公平和正义,现代民法调整的平等主体之间的财产和人身关系,这种调整对象主体的平等性就为民法公平正义的最高追求提供了很好的保证,因为作为私法,它可以较多的排斥不平等主体中强势一方的影响而保证司法裁定的公正.死者名誉权的保护问题涉及到民法问题,更应该追求法的公平正义.法理学以及民法的原则多强调公平正义是指导立法、司法和法律行为的原则。
比如:当公平正义的原则与法条相冲突的时候,适用于公平正义原则.由此,我们可以试着进一步推断:侵害死者名誉的行为本身就很大程度上扭曲事实,恶意造谣,误导舆论的行为.如果一人的名誉受到侵害时,当关于这个人的谣言肆起,严重偏离事实时,法律难道可以以这个让人已死而不具备名誉权为由不管这件事吗?如此,则法律维护公平正义的的形象将有重大缺失。
这样做的一个严重后果就是时的法律中公民意识中的形象降低,权威降低,法律在执行的过程中会遭到普遍的明宗不合作行为.试想,当公民自发组织起维护一种公平正义行为时,法律就会被边缘化了.公民的这种自发组织是很有可能的,因为很多人把名誉看得比生命还重要,一旦法律否认死者具有名誉权时,想到死后名誉被蹂躏,是很多公民所无法接受的.所以,认为死者不具有名誉权是不合法律的公平正义原则的.从事实方面可以作如下推论 :一旦认定死者不具有名誉权,那么就会和司法解释产生巨大的难以解决的问题,例如:自从1989年天津荷花女案以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉及。
最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。
”还有最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。
”以上两个最高法院的函中,有这样的句子:”吉文贞死亡后，其名誉权应依法保护”和”海灯死亡后，其名誉权应依法保护”的句子.这两句的语法结构相同,我以第一句”吉文贞死亡后，其名誉权应依法保护”为例来解释为何说一旦认定死者不具有名誉权,那么就会和司法解释产生矛盾.这个句子的前提是“吉文贞死亡后”,主语是吉文贞的名誉权,谓语是应依法保护。
那么谓语中动词“保护”对象是主语“吉文贞的名誉权”,而吉文贞是死者,换句话说就是说死者的名誉权,法律应该保护!这不就在承认死者具有名誉权的前提下做出的“死者的名誉权法律应该保护”的司法解释吗?所以说。
关于死者是否具有名誉权的问题,民法学界有四种观点,其中三点都直接或间接认为死者具有名誉权.另一种否认死者具有名誉权的学者在解释司法实践中关于审理死者名誉诉讼案件中涉及到死者名誉权是否具有时提出“近亲属权利保护说”。
这一说法认为自然人死亡后，民事权利能力终止，名誉权即告消灭，但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。
如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。
这派否认死者具有名誉权的认为司法实践中保护死者名誉权的行为的实质是在保护其近亲属的名誉.笔者认为这中“近亲属权利保护说”无论就其推论的前提条件还是实际的司法操作多存在着很大的不足。
首先就其推论前提而言,它的推论前提是:我国现阶段根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价。
这一条件的理论基础的中国自古以来的血缘宗法制度所带来的深厚的家族观念。
姑且不说历经新文化运动、五四运动、建国和改革开放及现代交通队家族地域血缘关系的冲击有多大,单是在这一家族观念极其厚重的古代,法律也认为死者具有名誉权的。
我们知道中国古代的法律,本质上是“礼法”,是维护礼和封建道德的.而这一礼法又深受儒家思想的影响,儒家认为“士可杀不可辱”及“舍身而取义”就是在说死可以,自身的名誉要得到保护,在这种文化的影响下封建礼法一再强调死者具有名誉权。
因为如果不承认死者的名誉权那么会和其官方哲学相矛盾。
虽然说,古代无所谓民法,而民事权利也极少有,但我以上所做的论述至少说明了一点:“近亲属权利保护说”的前提,在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价是有很大问题的。
一个逻辑论证的前提都有歧义,那么其结果的合理性也有理由去质疑!而且无论是什么文化背景,自身的名誉和亲人的名誉想影响都是存在的，最明显的例子就是当西方国家总统的近亲属有不良行为时,总统本人的民意支持率就会降低。
可见,这不是中国独有的现象,更不能将此作为依据去论证一个法律问题。
同为大陆法系的德国有这样的实例:德国宪法法院在1971年的一个重要判决中表明，根据德国基本法第1条第1项(人的尊严不可侵犯。
所有国家机构有责任尊重和保护之)，国家的确有责任在公民死亡后继续保护其人格尊严。
我国台湾地区对死者的名誉权甚至采取了一些刑法保护手段，如我国台湾地区刑法第312条明确规定了侮辱诽谤死者罪。
司法实践中“近亲属权利保护说”也会带来麻烦,例如本文开头的那个案例。
试想,滕兴善杀人被判死刑后17年,等石小容出现后,证明滕兴善不是杀人犯时他的近亲属都过世了。
对于石小容出于正义要求法院该判的请求,法院是否应该受理?依照“近亲属权利保护说”是不应该的,因为“近亲属权利保护说”保护的的是死者的近亲属的利益而石小容不是其近亲属,所以法律在这个诉讼中没有了民事保护的对象,法院不应该受理这个案件!很明显“近亲属权利保护说”在这种情况下就很多社会公德甚至时法律自身的公平正义相冲突了。
我们看到法院是受理这一案件的,因此法院以其实践表示出对“近亲属权利保护说”的不完全信任。
“近亲属权利保护说”者的另一个论据是我国的《民法通则》中的法条。
自然人的民事权利能力,是自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
《民法通则》中认为: 自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。
由此“近亲属权利保护说”者推论出死者不具有名誉权。
笔者暂且不从各个方面对这种推论做质疑,先给个民法规定给读者思考这样的依据的巨大缺陷。
《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
”根据该法第相关条文的规定，其保护期为作者终生和作者死后50年。
依照“近亲属权利保护说”者那条依据,尽然公民的人身权利终于死亡那么《著作权法》中关于作者著作权在其死后50年内依然受保护的规定其不有冲突呢?这个中的含义读者自会明白。
我们以为一国的法律应该和一国的历史传统、风俗习惯和主流意识形态相适应，并在保护人权方面不断做扩大化的内容补充,做体现和维护社会公平正义方面不断做出适应时代的改变。
关于死者是否具有名誉权这一有争议的问题,不应该以法条来论证法条,而应该结合现在的司法实践和社会实际来确定。
因为所依据的法条首先不可能完全是按照当代司法实践和社会实际指定的；其次依法条来论证法条本身就将新产生的法条和实际的距离拉大。
其实“近亲属权利保护说”者所提出的《民法通则》中的法条依据不是绝对的不能做司法上的解释,从最高人民法院1989年、1990年、1993年8月7日和最高人民法院2001年3月10日分别颁布的对具体案例的判决函中就可以看从对这一法条的司法解释趋向。
笔者大胆推测可以对“自然人的民事权利能力,是自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格”这一款做司法解释:自然人依法享有的民事权利和承担的民事义务是相互关联的,即这里的民事权利能力指向可以同时享有权利和承担义务的自然人。
而对于其他像未成年人、精神病人和死者属于那种在某些或者全部方面只能具有享有权利而不能承担义务的主体这不在这一范畴。
幸运的是“自然人的民事权利能力”只是“是自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格”的必要条件而没有认定为充分条件。
最后,笔者对死者是否具有名誉权的个人观点做一下阐释。
笔者在认定死者具有名誉权时并赋予死者完全意义上和自然人一样的名誉权,因为赋予死者完全意义上的名誉权也是和某些司法实践不相符合的,并且可能超越的当代的司法和社会文化发展水平。
主要因为死者不但的自己不能维护名誉权,而且死者根本就是不存在于现实中的人,只是观念中人,这与法律维护现实的原则时相冲突的。
笔者持的是准名誉权说。
死者的名誉应受到保护, 但死者不能像生者那样享有完整的名誉权, 不能通过赋予死者名誉权的方式来保护死者的名誉。
但是为了保护死者生前的利益使生者的名誉不受损害可以由法律明文规定, 在名誉方面视同生者享有准名誉权。
笔者认为“近亲属权利保护说”在理论和实践中的缺陷,也避免了名誉权说(该学说认为死者和自然人一样享有名誉权并应当受到法律的保护。
)的超越社会发展阶段和司法实践中的不足,另外,完全名誉说很难解释死者名誉和死者名誉权的法律概念和实践的关系问题。
因此在理论上也得不到肯定。
笔者认为,死者应具有名誉权,这符合公平正义的原则,赋予死者名誉权本身就是对公平正义的永久捍卫的体现,体现了法律对公平正义的追求是不生不灭的,是永恒的。