法社会学的研究方法
• （1）社会生活对法律的塑造作用。 ）社会生活对法律的塑造作用。 • 社会生活蕴涵的具体范围要远远大于所谓传统的 法律命题” “法律命题”（legal proposition）的概括。 ）的概括。 在如何体现出社会生活对法律塑造作用， 在如何体现出社会生活对法律塑造作用，埃利希 通过对传统“法律命题” 通过对传统“法律命题”的概念的分析和批判而 确立社会生活的地位。 确立社会生活的地位。
法律的自由发现
• 埃利希认为，法学家在法律的发现和创制中处于 埃利希认为， 举足轻重的地位。因为他们既是次级的法（ 举足轻重的地位。因为他们既是次级的法（即作 为法律规范和法律命题的法）的创造者， 为法律规范和法律命题的法）的创造者，有事获 得法的发现者。既然如此，那么， 得法的发现者。既然如此，那么，作为法学家的 一部分的法官在死法活动中的角色， 一部分的法官在死法活动中的角色，就不是如概 念法学家所描述的那种法律的“自动售货机”， 念法学家所描述的那种法律的“自动售货机” 而是起着发现和创制法律规范的重要作用。 而是起着发现和创制法律规范的重要作用。基于 他提出了“法律的自由发现” 此，他提出了“法律的自由发现”（the free finding of norms）的重要命题。 ）的重要命题。
法社会学的研究方法
• 基于对社会组织关系的考察，埃利希提出了不同于以往传 基于对社会组织关系的考察， 统的法律概念。首先他明确反对三种法律概念：第一， 统的法律概念。首先他明确反对三种法律概念：第一，法 律是由国家强制力保证实施的；第二， 律是由国家强制力保证实施的；第二，法律是法院和其他 审判机关判决的基础；第三， 审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的 基础。埃利希认为法律是一种秩序，一种组织， 基础。埃利希认为法律是一种秩序，一种组织，一种规定 其每个成员在共同体中地位和义务的规则。 其每个成员在共同体中地位和义务的规则。在上述理念的 基础上，埃利希通过法律规范的应然和实然分析， 基础上，埃利希通过法律规范的应然和实然分析，法律规 范的社会性构成机制的描述，如历史和现实的原因， 范的社会性构成机制的描述，如历史和现实的原因，以及 欧洲法学的变化发展的回顾与展望，最后提出了著名的“ 欧洲法学的变化发展的回顾与展望，最后提出了著名的“ 活法”理论。 活法”理论。
法律的自由发现
• 为此，埃利希提出了两种判决方法： 为此，埃利希提出了两种判决方法： • 1、传统的技术主义的判决方法 、 • 即严格的按照成文法规则的判决方法。“法官手 即严格的按照成文法规则的判决方法。 脚被绑住， 脚被绑住，必须服从预先决定所有事情的一条规 则” • 2、自由的判决方法 、 • 即不是根据成文法规则而是根据法官自由发现的 法律。 法律。
四、法律的自由发现
法律的自由发现
• 埃利希也是 世纪在欧洲大陆一度流行的自由法 埃利希也是20世纪在欧洲大陆一度流行的自由法 又称自由法运动）的创始人之一。 学（又称自由法运动）的创始人之一。他在 1903年发表的《法律的自由发现和自由法学》 年发表的《 年发表的 法律的自由发现和自由法学》 中就系统的论述了他的这种学说。 中就系统的论述了他的这种学说。他首先反对概 念法学， 念法学，即认为法律是供国家官员做出决定或法 官做判决的根据。他认为这种规则不过是法律的 官做判决的根据。 一小部分。因此， 一小部分。因此，法官仅靠国家制定的成文法规 则是不够的。 则是不够的。
法社会学的研究方法
• 2、埃利希法学方法论的研究对象 、埃利希法学方法论的研究对象——社会生活 社会生活 • 正如美国著名法学家庞德在为埃利希的《法律 正如美国著名法学家庞德在为埃利希的《 社会学之基本原理》 社会学之基本原理》的英译本所写的序言中提到 世纪的形而上学和历史法学派相比， 的，与19世纪的形而上学和历史法学派相比，埃 世纪的形而上学和历史法学派相比 利希认为在法律上， 利希认为在法律上，应当研究的不是抽象的个人 而是社会关系、集团和团体。 ，而是社会关系、集团和团体。
法社会学研究的方法
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埃利希法学方法论中的法律概念——“活法” 活法” 埃利希法学方法论中的法律概念 活法会生活 社会生活 埃利希法学方法论的研究对象
法社会学的研究方法
• 1、埃利希法学方法论中的法律概念 活法” 、埃利希法学方法论中的法律概念——”活法 活法 • 埃利希之所以被公认为法律社会学的创始者，在于他 埃利希之所以被公认为法律社会学的创始者， 对法律概念和法律来源的解释不同于传统的观念。 对法律概念和法律来源的解释不同于传统的观念。他既否 定古典自然法学学说把法说成是人类理性，公平正义之术 定古典自然法学学说把法说成是人类理性， 也否定实证主义将法作为主权者的命令、 ，也否定实证主义将法作为主权者的命令、一种严密的自 治的规范体系。 治的规范体系。他提倡人们应该讲眼光更多的投向到社会 生活中， 生活中，这样我们将会发现法只是众多社会团体中通行规 范的一种，它的存在不依赖于通常理解的国家强制力， 范的一种，它的存在不依赖于通常理解的国家强制力，而 是由社会团体成员之间的相互关系而决定。 是由社会团体成员之间的相互关系而决定。
法社会学的研究方法
• （2）法律命题不可能构建起一个时代的法律制度 ） • 法史学家可以从法律文件的研习中获得有关法律制度的第 一手知识， 一手知识，但是法律文件不能使研究者获得原来法律完整 的图画，法律历史，正如历史法学派所指出的那样，应该 的图画，法律历史，正如历史法学派所指出的那样， 指出法律命题和法律制度均成长于人们的生活之中， 指出法律命题和法律制度均成长于人们的生活之中，成长 于社会、经济组织之中。 于社会、经济组织之中。如果在法律生活中存在一种同意 的规律，为了发现并描述其在社会学中的作用， 的规律，为了发现并描述其在社会学中的作用，研究者就 必须在与特定社会和经济组织相联系的法律生活的现象之 中去寻找；如果存在着特定领域法律的发展，则应当在与 中去寻找；如果存在着特定领域法律的发展， 整个社会和经济的发展相联系的关系中去认识和我把握。 整个社会和经济的发展相联系的关系中去认识和我把握。
法律的自由发现
• 所谓“法律的自由发现”指的是法官在司法活动 所谓“法律的自由发现” 中如果遇到已有的法律规范未作明确规定的事项 ，就应当本着正义精神和遵循创制法律规范的正 确途径去寻找新的法律规范， 确途径去寻找新的法律规范，以补充已有的法律 规范。每一种制定出来的规则， 规范。每一种制定出来的规则，从本性上说是不 完整的，一当它被制定出来，就已过时了， 完整的，一当它被制定出来，就已过时了，它既 难管现在，更不用说管将来。 难管现在，更不用说管将来。负责适用法律的人 是本民族和本时代的人， 是本民族和本时代的人，他将根据本民族和本时 代的精神，而不是根据“立法者意图” 代的精神，而不是根据“立法者意图”，依以往 世纪的精神来适用法律。 世纪的精神来适用法律。
法社会学的研究方法
• 活法的知识还具有一种独立的价值。他构成了人 活法的知识还具有一种独立的价值。 类社会法律秩序的基础。 类社会法律秩序的基础。这种不同于国家的法律 代表者社会秩序本身的法律， 代表者社会秩序本身的法律，构成了法律主要的 部分。研究法律就必须从确定这种法律开始。 部分。研究法律就必须从确定这种法律开始。埃 利希认为，这种活的法律的知识的来源有两个： 利希认为，这种活的法律的知识的来源有两个： 第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、 第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、 惯例、一切联合的直接观察。 惯例、一切联合的直接观察。这些观察的对象不 仅包括所承认的东西， 仅包括所承认的东西，而且还有法律条文所忽视 和省略到的东西， 和省略到的东西，而且甚至还有为法律条文所不 赞成的东西。 赞成的东西。
法社会学的研究方法
• 埃利希指出，以往的法学，仅仅以法生活中的各种现象中 埃利希指出，以往的法学， 的法规为研究对象， 的法规为研究对象，这就形成了法解释学或法注释学的方 法社会学与此不同。埃利希认为，光从法规中， 法。法社会学与此不同。埃利希认为，光从法规中，不能 完全反映当时法的状况，借鉴各种证书、史籍仍不行， 完全反映当时法的状况，借鉴各种证书、史籍仍不行，因 为法生活中的大量情形并未被记录、传存下来。 为法生活中的大量情形并未被记录、传存下来。正是鉴于 历史法学派才应运而生。 此。历史法学派才应运而生。他们开始从当时的民族生活 即全部社会制度和经济制度中去挖掘法的起源、本质。 ，即全部社会制度和经济制度中去挖掘法的起源、本质。 因为他们看到了法规和法制度均来源于此。 因为他们看到了法规和法制度均来源于此。这种方法论的 转变，不仅是历史法学派对世界法学发展的巨大贡献， 转变，不仅是历史法学派对世界法学发展的巨大贡献，也 为近代法史学的诞生开辟了道路。 为近代法史学的诞生开辟了道路。
法律的自由发现
• 埃利希的法学思想是欧洲 世纪早期社会学法学的代表 埃利希的法学思想是欧洲20世纪早期社会学法学的代表 其对美国的社会学法学也产生了深远的影响。可以说， ，其对美国的社会学法学也产生了深远的影响。可以说， 埃利希关于“活法” 国家法”的划分与庞德关于“ 埃利希关于“活法”与“国家法”的划分与庞德关于“行 动中的法” 书本上的法”的划分有异曲同工之妙。 动中的法”与“书本上的法”的划分有异曲同工之妙。但 埃利希其后继者们所推动的自由法运动过于激进， 埃利希其后继者们所推动的自由法运动过于激进，进而走 向其对立面。 向其对立面。他们从怀疑分析法学所主张的法律逻辑到完 全排斥之，他们过于强调法官的自由裁量权等。 全排斥之，他们过于强调法官的自由裁量权等。尽管如此 埃利希的法社会学思想的出现， ，埃利希的法社会学思想的出现，还是有其广泛的积极意 失少他深化了我们对法这一社会现象的进一步认识， 义。失少他深化了我们对法这一社会现象的进一步认识， 丰富了法学研究的方法。 丰富了法学研究的方法。
法律的自由发现
• 这两种判决方法的区别主要不在于，自由判决方 这两种判决方法的区别主要不在于， 法可能超出成文法规定， 法可能超出成文法规定，而在于这样做的方式上 。技术主义判决方法要求这一工作职能通过已成 不变的法律手段来实现， 不变的法律手段来实现，而自由判决方法却考虑 到法官个人的巨大的创造力因素， 到法官个人的巨大的创造力因素，所以自由判决 方法绝不意味着法官专横，而却主张发挥法官的 方法绝不意味着法官专横， 个性。 个性。