我国民事诉讼历史上并未存在过对非法收集的证据予以 排除的程序规则，相反一直强调发现客观真实。即使法 院收集证据的方法手段等不很妥当，至多能通过党纪政 纪等予以处理，只要收集到的证据本身有助于查明案情 真相，在“法院必须照原样发现实体真实”的压力下就 不可能被排除。 直到1995年，最高法院以法复[1995]2号文中明确指出， “证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证 据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制 其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料， 不能作为证据使用”。此为里程碑式的司法解释。 2001年“证据若干规定”第68条规定：“以侵害他人 合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据， 不能作为认定案件事实的依据”。对上述规定予以明确。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ

北大方正公司怀疑其拥有知识产权的激光照排RIP 软件被高术公司擅自利用并营利，遂于2001年指派 其员工以个人名义化名与高术公司接洽购买激光照 排机械。从7月到8月，该员工与高术公司签订了购 买机械的合同，并预先租房让高术公司到此处进行 安装，高术公司除安装激光照排机外，还在两台电 脑上安装了RIP软件。在这些过程中，北大方正申 请某公证处制作了若干份公证笔录，并对RIP软件 进行了公证证据保全。2001年9月，北大方正公司 向北京市第一中级人民法院以高术公司为被告提起 侵权损害赔偿诉讼，请求判令其停止侵权，赔偿 300万元并承担取证、公证等各项费用。


客观性
有两层含义：一是指证据应当为具有物质性外观的 客观存在，不具有任何外在形式或者不存在于三维 空间的“材料”没有客观性，也就无从成为证据； 一是指证据从其存在或表现形式的角度来讲应当具 有真实性、可靠性，即作为证据方法的载体未经加 工、变造或呈现证据的过程不受扭曲、干扰等性质。 与客观性紧密相关的一组分类是“原始证据”与 “传来证据”（又称“派生证据”）。这一分类是 相对而言的，原始证据是证据存在的本来形态，而 传来证据则体现为对原始证据的复制、摹写或转述 等派生的形式。后者因此真实性、可靠性较弱。


一审认定北大方正采取的是“陷阱取证”的方式，但“该 方式并未被法律所禁止，应予认可”。二审法院认为该 “陷阱取证”方式并非“获取侵权证据的唯一方式，此 种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常 的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可”。 经北大方正申请再审，最高法院提起再审并经审理后， 在判决中做了如下的结论：“北大方正公司通过公证取 证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软 件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实 施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当 性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加 之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难 度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取 证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依 法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司 采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合 法权益。……据此，本案涉及的取证方式合法有效，对 其获取证据所证明的事实应作为定案根据”。



“非法”的程度：例如，关于“陷阱取证”，可以只是 隐瞒真实身份去接触对方以掌握已经一般存在的侵权行 为；也可以表现为故意诱使、教唆本来不一定存在侵权 意图的对方陷入某种一次性侵权的圈套等等；甚至还可 能出现确实有某种侵权却因缺乏证据，于是采取胁迫、 敲诈等手段强制他人而“制造出”相关证据的极端情形。 这种区分旨在达到个案正义与社会公共利益之间的平衡。 证据本身的价值：如能够证明待证事实的唯一可靠的证 据，与众多间接证据的其中之一，对是否必须排除也有 重大影响。这种区分旨在达到程序正义与实体正义之间 的平衡。 作为最后的选择，可以考虑使用其它办法追究和惩罚采 用非法手段取证的行为，同时对取得的证据因其重大而 不可替代的证明作用予以认可。如就非法收集行为承担 侵权责任。
一、证据的概述 1.证据的概念 2.证据的性质与分类 3.非法收集的证据之排除 二、证据的种类 书证、物证、证人证言等

证据的概念：广义与狭义
张某以借钱逾期不还为由把邓某诉至法院，提交了 一张写明至××日期还款8000元的借条。邓某主张 自己只向张某借了2000元，借条上的8000元字样系 加笔而成。为了支持自己主张，邓某提供了自己手 机上的一段通话录音，对此张某则主张该录音系非 法偷录的，不应采信。张某又申请一名证人出庭， 就邓某以前曾有多次向人借钱又不归还的行径作证， 对此证言邓某主张与本案无关。最后法院通过鉴定 借条笔迹，结论为上面所写的金额确系加笔而成， 遂以借条和鉴定结论为根据，判决邓某返还张某借 款2000元。
• 直接证据指能够依据其反映的既知事实直接推导 出有关待证事实真伪之结论的证据（或者说单独 可认定事实）。反之，如果不能直接依据既知事 实推导出结论，而必须通过两次或两次以上复数 的推论，才能从若干的既知事实逐渐地推导出结 论的话，则是间接证据。 以家庭暴力作为待证事实为例，如果当场没有目 击者也未报警进行现场处理，则当日妻子伤势的 医疗诊断、邻居有关听见夫妇当日发生争吵的证 言和事后倾听了妻子诉说当日情境的朋友证言等 等，可以结合起来相互印证，帮助法院推导出确 实发生了家庭暴力的结论。
证据“三性”
客观性 关联性 合法性
证据价值
真实性、可靠 性
证明力 证据能力
证据分类
原始证据/传来 证据 直接证据/间接 证据
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• 本证与反证
本证是攻击方的当事人为了支持某一事实存在或 成立的主张而提出的证据，意在设法“证实”或 证明该事实；相反，反证则是另一方当事人出于 反驳、动摇对方所主张事实的防御性动机而提出 的证据，其目的指向该事实的不存在或不成立， 即试图“证伪”该事实或者动摇对这一事实的证 明。用证明责任作为标准来判断的话，本证是负 有证明责任一方提供的证据，反正则是相反方提 供的证据。 试分析前例中的本证与反证。

• 关联性
• 指的是证据资料反映的既知事实应当与待证事 实之间存在着某种程度的因果联系。需要注意 的是，证据是否存在关联性，一方面取决于待 证事实是什么，另一方面也与因果联系的程度 大小有关系。请回顾前例中的证人证言与待证 事实间的关联程度。 • 从证据资料与待证事实之间存在因果联系的程 度可以引出有关证据的另一个概念，即“证明 力”。证明力指的是通过证据所反映的既知信 息内容推动认识从未知达到已知的强度。 • 与证据的关联性紧密相关的另一组有关证据的 分类是“直接证据”和“间接证据”。
• 合法性
• 首先指证据的取得方式应当符合法律规定或法律上的某 些原理原则。与客观性、关联性主要只牵涉证据在认识 论方面的构成不一样，合法性最为鲜明地体现了证据的 法律意义，且这种法律上的性质甚至可以限制“发现真 实”的认识论目的。例如前例中的录音资料。 • 其次是指证据在作为判决根据之前必须经过一定的法定 程序，如果法院把未经此类程序的证据用作了认定事实 做出判决的根据，则判决本身将不能成立。我国民事诉 讼法第66条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事 人相互质证”。最高法院“证据若干规定”第47条也明 确规定，“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的 依据”。 • “证据能力”指狭义的证据所具有的合法性等法律意义 上的“资格”，因此广义的证据可能不具有证据能力。