最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号
59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)
四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
中华人民共和国人力资源和社会保障部令
第10号
第三条建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。
以建筑施工为例，不具有用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者劳动关系的确认一直以来都是司法实践中的一个难点。
由于现行的法律、法规对于此种情况的认定没有明确的条款，司法裁判乱象频出。
劳动关系的形成要基于用人单位以及劳动者之间的合意且遵守自愿原则。
这样一来，作为承包方且不具有用工资质的组织或自然人所招纳的劳动者因不具备上述基本条件自然不会与发包方（无论是用工还是施工）形成《劳动合同法》中所讲的劳动关系。
既然未能形成劳动关系，发包方自然没有义务承担用工责任（包括为实际施工人办理各类保险）。
但鉴于劳动者弱势地位，在劳动者权益保护方面，我国在司法裁判层面作出了一定的让步。
如《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条就规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格
的发包方承担用工主体责任；《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号中的第三条这样规定：建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。
很明显，上述第一份文件的主旨倾向于由建筑施工、矿山、企业等用人单位对于非合法用工主体招用的劳动者承担用工主体责任。
但仔细研究不能发现，此种情况适用的前提条件为：上述合规用人单位是将其工程或经营权发包给了不具有用工主体资格的组织或自然人，说明发包方存在一定程度上的主观过错，且为故意或者放任（因为作为理性经人，发包方对于承包方的主体资格负有注意义务，也不可能一无所知）。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的建筑企业、矿山、企业等用人单位承担的是一种过错替代责任。
反观《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号，其规范的是部分行业企业工伤保险费缴纳。
可以作这样的理解：即以“令”的形式颁行的“部分行业企业工伤保险费缴纳办法”第三条是专门针对建筑施工企业（具有合法用工主体资格）为其员工缴纳工伤保险可以通过他类形式——按照项目工程总造价的一定比例。
因此，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》并不涉及非法用工主体招用劳动者在劳动关系认定方面的事宜。
最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条中规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系
的，不予支持。
由于最高院的的会议纪要所阐释出的精神对于个人人民法院的司法裁判具有极强的刚性指导作用，故，对于该会议纪要的第59条有必要进行一个全方位的解读。
同样，该59条在适用主体范围上进行了一定的限缩，仅指建设单位。
然而建设单位与建筑施工单位并非同一性质主体，建设单位一般来讲会将工程施工发包给建筑施工单位，二者之间是一种发包与承包的关系。
所以该民事审判工作会议纪要的第59条并未否定《关于确立有关劳动关系的通知》（劳社部发{2015}12号）第四条中关于建筑施工单位的过错替代用工责任。
二者实质上更像是一种责任反应在法律规范中的互补。
我国合同法以及建筑法明确禁止转包，而将全部建筑工程转给他人或将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位是转包的典型性行为。
而违法分包则包括了《合同法》第272条规定的将工程分包给不具有相应资质的单位、将工程主体结构的的分包、再分包以及《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人将工程分包的情形。
转包对象既包括转包给具有用工资质的组织和个人也包含转包给不具有用工资质的组织或个人。
针对前一种情况接受转包的一方理所当然的要承担起用工责任；而对于后一种情形，这里的转包可视为《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中的建筑施工方的“发包”，由建筑施工方承担用工责任。
在违法分包情形中，分析思路同上，关键在于对《合同法》的272条中“不具有相应资质”的理解。
是无施工资质还是无用工主体资质，无施工资质不一定同时没用用工主体资质；而一般而言，无用工主体资质自然也
就无施工资质。
在将此处的“违法分包”同样解释为《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中的建筑施工方的“发包”的情形下，只要接受分包的组织亦或个人无用工主体资质，则分包的单位就有承担特殊情形下用工责任的法定义务。
当然，在此种情况中，建设单位用工责任的免除前提为：最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条中接受建设单位发包的承包人具有用工资质（从最低程度讲）。
但反过来讲，接受建设单位发包的承包方如果没有用工资质，该如何对承包方招用的劳动者进行倾斜性保护呢?这就需要从新回到《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的第四条，该条款中需要承担的用工主体责任的不仅有建筑施工单位，还包括矿山和企业。
建设单位也就是我们平时所说的开发商自然也是企业主体，一旦其将单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担用工主体责任。
既然用工责任承担主体也已明确，那么将要承担什么样的用工责任大有继续探讨的必要。
因为承担主体与劳动者之间并未形成真正意义上的劳动法中所规定的劳动关系，苛求其承担用人单位所有法律上所要求的单位义务未免太过不公，且于实体法无据。
为了更好地去界定“用工责任”就有必要基于现状去了解此类似于法律拟制条款的出台背景。
建设工程实务中常发生不规范的施工模式，即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人（俗称的包工头），包工头通过自行招用劳动者进行施工。
因为包工头通常资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从包工头处获得救济。
为最大限度的维护劳动者的权益，同时考虑都建筑施工企业在转包以及分包中的主观过错，而将用工责任（主要是伤亡责任）转嫁于具有相关资质的建筑施工企业。
另依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的固定》第三条第四款的规定，用工单位一旦违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，则该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
由此可知，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中建筑施工、矿山、企业等单位承担的用工责任仅限于工伤责任。
综上所述，最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条并未否定《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条；《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号也只是单纯的就特殊行业工伤保险缴纳方式作了细化。
作为发包方对于不具有用工资质的承包方所招用的劳动者承担的用工责任也仅限于工伤层面。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。