2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
9


正如有的学者指出的那样，主观过错 说强调主观过错为归责要件，解释了过错 来源于行为人应受非难的主观心理状态， 从而奠定了责任自负的基础，突出了侵权 行为法的预防和教育功能。 而客观过错说虽然有一些优点，但是 它割裂了意志与行为的关系，否定了人的 意志对行为的决定作用，因而不能准确地 说明客观过错的内容和本质。



（一）作为 （二）不作为 法定作为义务的来源： 1、法律的明确规定 2、合同的约定 3、职务上或者业务上的要求 4、行为人的先前行为
上海政法学院——民法学重点课程 17
2018/11/25
分析以下行为属于作为还是不作为？


1、甲租赁乙的房屋，租赁关系消灭后，继 续占有，甲拒不搬出，其侵害乙的所有权的 行为究属“作为”，抑或不作为？ 2、医生和病人有隙，医生偷偷关掉氧气筒， 其侵害病人的生命权的行为究属作为，抑或 不作为？
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
18
三、违法行为分类




（一）故意的加害行为、过失的加害行为 与不基于过错的加害行为 （二）单个人的加害行为与多数人的加害 行为 （三）积极的加害行为与消极的加害行为 （四）对不同性质的民事权益的加害行为
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
第四十三章 一般侵权行为的 构成要件
上海政法学院 民法学课题组制作
本章纲目



第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节
概念和意义 理论学说 违法行为（违法性侵害行为） 损害 因果关系 过错
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
2
第一节 概念和意义

一、概念 一般侵权责任的构成要件，是指构成一 般侵权责任的各种作为必要条件的因素。
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
3
二、构成要件的意义

1、对当事人来说 2、对法院来说
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
4
思考： 构成要件和归责原则有何关系？

2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
5
第二节 关于构成要件的理论学说

一、三要件说： 过错、损害事实、行为与损害事实之间的 因果关系，违法性不足于作为侵权行为责任 的构成要件。（王利明、孔祥俊）
2018/11/25
分歧的本质


三要件说与四要件说的根本分歧在于对过 错的性质认识的差别： 主观过错说认为过错是主观的是一种心理 状态，因而与行为无关。

2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
8



客观过错说认为过错并非在于加害人的主观心 理状态具有非难性而在于其行为应当具有非难性。 客观过错说认为过错是违反法定义务、对受害 人的权利之侵害或者未达到合理的行为标准的行 为。 实际上，客观过错是将行为人的主观心理状态 与客观行为合并起来考察，强调从客观方面判断 行为的可归责性，弱化对加害人心理状况的要求。
上海政法学院——民法学重点课程 10
2018/11/25
第三节 违法行为（违法性侵害行为）



一、违法行为的概念 二、违法行为的方式 三、违法行为样态 四、阻却违法行为
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
11
一、违法行为的概念



违法行为，是指加害人违反法定义务， 违反法律所禁止而加害于受害人权益的作 为或不作为。 或者[违反法律规定的一般义务和特定义务， 侵犯他人的权利或合法利益并不具有阻却 违法事由的作为与不作为] 参见[江平教材《民法学》，544页。]
19
四、阻却违法行为

所谓违法性阻却，即加害人的加害行为 虽然侵害了受害人的民事权益，但是由于 该行为具有某种合法的理由或者事由，而 使其不具有真正的违法性。这种“合法的 理由或者事由”被称为违法阻却事由。
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
20


我国民法通则规定的违法阻却事由包括： （1）不可抗力（第107条）；（2）正当防 卫（第128条）；（3）紧急避险（第129 条）。 此外，学说上通说认为，依法执行职务 的行为、受害人同意的行为（其同意不得 违法或者违反公序良俗）也是应当被承认 的违法阻却事由。有人认为自助行为也是 违法阻却事由。
2018/11/25
违法行为包含以下几层含义：

（一）违法行为是加害人或者被监护人、 雇员所实施的行为
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
14
（二）加害行为在本质上具有违法性 [加害人角度]



加害行为的违法性表现为： （1）违反了最广义的法律对加害人所设定的义 务； （2）违反了判例或者司法解释等有约束力的规 范性文件对加害人所设定的义务； （3）违反了公序良俗对加害人所要求的义务； （4）违反了在特定环境条件下加害人依常识或 者诚信原则所应当承担的义务。
上海政法学院——民法学重点课程 15
2018/11/25
（三）违法行为所侵犯的 是受害人的民事权益[受害人角度]


1、加害行为通常是对他人受法律保护的民 事权利之侵害 。 2、加害行为也可能是对他人受到法律所保 护的民事利益之侵害 。
2018/11/25
上海政法学院——民法学重点课程
16
二、违法行为的方式
2018/ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ1/25
上海政法学院——民法学重点课程
6
二、四要件说


笔者认为基于过错责任原则所认定的侵权 行为，其构成要件应为四个，即加害行为 的违法性(侵害行为)、损害事实、加害行为 与损害之间的因果关系以及行为人的过错。 （张新宝） 违法行为、损害事实、因果关系和主观过 错。 （杨立新）
上海政法学院——民法学重点课程 7
上海政法学院——民法学重点课程 12
2018/11/25


行为人的积极作为行为或者消极不作为 行为，之所以被认为是加害行为，是因为 该行为就其本质特征而言具有违法性或者 说“不法性”。 违法行为作为侵权民事责任构成的客观 要件，包括行为和违法两个要素，这两个 要素构成违法行为要件的完整结构。
上海政法学院——民法学重点课程 13
上海政法学院——民法学重点课程 21
2018/11/25