仲裁协议的解释应当适用的法律

1.《纽约公约》关于仲裁协议适用法律的规定

《纽约公约》第5条(1)款规定了执行地法院可以拒绝承认与执行根据无效仲裁协议作出的裁决。根据该款规定，如果仲裁协议根据当事人约定的管辖该协议的法律为无效协议，或者当事人如未对该管辖协议的法律作出约定时，根据裁决地法无效仲裁协议时，执行地法院就可以拒绝承认与执行该仲裁裁决。

根据《纽约公约》的上述规定，缔约国法院在对仲裁协议的效力作出认定时，首先应当适用仲裁协议当事人共同选择的法律，如果当事人未能就该适用法律作出约定，则适用仲裁地的法律。公约的上述规定，与各国国际私法上普遍适用法律的原则是一致的。因此，《纽约公约》缔约国法院在当事人申请在当地法院申请承认与执行外国仲裁裁决时，如果被执行人以裁决所依据的仲裁协议无效为由，请求法院拒绝承认与执行该仲裁裁决时，执行地法院必须首先对该仲裁协议的有效性作出认定。而在作出此项认定时，应当适用公约规定的适用法律，对该仲裁裁决所依据的仲裁协议的有效性作出认定。换言之，执行地法院在解释该仲裁协议的效力时，不应当依据执行法院所在国的法律作出解释，而应当适用仲裁协议当事人在协议中所共同约定的法律作出解释，如无此项约定时，则应当适用裁决地国的法律，对该仲裁协议的有效性作出解释。

2.确定本案仲裁协议有效性应当适用的法律

在决定本案仲裁协议应当适用的法律时，首先应当解决的一个问题是：本案合同的适用法律，是否就是该合同中的仲裁条款应当适用的法律?换言之，本案主合同的适用法律，是否就是合同中的仲裁协议的适用法律?

假定本案合同双方当事人约定由中国法管辖该买卖合同，即中国法是该合同的准据法。那么，既然仲裁条款是该合同中的一个条款，是否就应当以此做出推论，支配该合同中的中国法就应当认定为支配该合同中的仲裁条款的适用法律呢?

一种观点认为，如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律作出了选择，那么，该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律，而仲裁条款为该合同中的一个条款，于是，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。在本案中，如果当事人约定中国法是管辖该买卖合同的法律，就应当适用中国法决定仲裁协议的有效性。也许海南中级人民法院对该案仲裁条款作出无效认定的判决，所依据的就是这一观点。此外，瑞士国际私法第178条第(2)款关于对国际仲裁协议有效性的认定，也可以适用管辖主合同的法律即中国法。与此同时，该条还规定了可以适用其他法律对仲裁协议的有效性作出认定，包括法院地法、瑞士法以及当事人共同选择的法律，均可对仲裁协议的有效性作出认定。

另一种观点认为，当事人在主合同中所选择适用的法律，不一定就是该合同中的仲裁条款的适用法律。因为仲裁条款是一项通过仲裁解决争议的独立的协议，其特点与合同其他条款不同：合同其他条款规定的是当事人履行合同的具体义务，而仲裁条款是通过仲裁方式解决合同争议的条款。根据仲裁条款独立原则，

即便合同自始无效，该合同中的仲裁条款仍然有效，除非该仲裁条款通过欺诈的方式订立，或者该仲裁协议本身违法。据此原则，无论仲裁协议在争议发生之前订立，还是在此之后订立，也无论该协议是一项单独订立的协议，还是作为主合同的一个组成部分，都可以独立于他所依据的合同而存在。(注：赵秀文：《论仲裁条款独立原则》，《法学研究》1997年第4期。)因此，合同中规定的准据法不一定就是仲裁协议的准据法。

笔者认为第二种观点更加符合国际商事仲裁立法与实践的发展趋势。因为仲裁条款独立原则已经为越来越多地被包括我国在内的许多国家的国际商事仲裁立法所采纳。例如，根据我国《仲裁法》第19条的规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”我国《合同法》第57条也作了类似的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”而这里规定的关于解决争议方法的条款，在实践上主要指仲裁条款。我国法律的上述有关规定，与《示范法》中的相关规定(注：该《示范法》已经被包括我国香港和澳门特别行政区在内的世界上几十个国家和地区的立法机关采纳为当地的法律。根据该法第16条(1)款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议存在或者效力的任何异议作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。”)和它国法律中关于合同中的仲裁条款可独立于它所依据的主合同存在的一般性做法，是一致的，符合国际惯例。

如果当事人明示选择了合同应当适用的法律，而未就合同中的仲裁条款适用的法律作出选择，但就仲裁地点作出了明示选择。在这种情况下，如果合同当事人所选择的合同适用的法律恰好是仲裁地所在国的法律，那么，合同的适用法律与仲裁协议应适用的法律就是一致的。按照仲裁条款独立的原则，如果当事人未能就仲裁条款的适用法律作出选择，按照国际私法上在当事人未能选择法律时普遍适用的“最密切联系”原则确定应当适用的法律，就仲裁解决争议而言，应当说仲裁地点与仲裁条款有着最为密切的联系。在本案中，如果当事人约定仲裁地点在北京，则当事人所约定的适用于主合同的法律为中国法，在这种情况下，当事人共同约定的适用于主合同的法律同时就是适用于仲裁条款的准据法。因此，适用中国法决定仲裁条款的有效性是合理合法的，因为仲裁地点在北京。

然而，假定本案当事人约定主合同的适用法律是中国法律，而仲裁地点在伦敦。根据仲裁条款独立原则，主合同的适用法律就不是该合同的适用法律，除非双方当事人对该仲裁协议中明示约定的适用中国法律进行仲裁。如果当事人未能就本案合同中的仲裁协议的适用法律作出选择，按照国际私法上适用与合同有最密切联系的理论决定合同适用法律的原则，本案当事人所选择的仲裁地点在伦敦，就应当认定本合同中的仲裁协议与仲裁地点伦敦所在国英国法有着最为密切的联系，故应当适用英国法决定本案仲裁协议的有效性。而按照英国仲裁立法与实践，本案仲裁协议为有效的仲裁协议。

笔者认为，在上述案件中，无论是受理该案争议的法院，还是相关的仲裁庭，均应当适用英国法对该案仲裁协议的效力作出认定，而不应当按照中国仲裁法认定该仲裁协议无效。因为根据国际私法上合同适用法律的一般原则和《纽约公约》