Ｓｅｐ．，２０１３甘肃理论学刊２０１３年９月Ｎｏ．５　Ｇｅｎｅｒａｌ　２１９Ｇａｎｓｕ　Ｔｈｅｏｒｙ　Ｒｅｓｅａｒｃｈ第５期总第２１９期　当　代　法　学　［收稿日期］　２０１３－０６－１５［作者简介］　王兰，女，陕西长武人，西北师范大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为国际私法、国际经济法。

仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释王　兰（中国人民大学　法学院，北京　１００８７２）［摘　要］　仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律认定仲裁协议的效力。

研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的理论和实践意义。

本文明确主张仲裁协议法律适用的理论和原则可以准用合同的法律适用理论和原则，系统论述了仲裁协议法律适用的统一论和分割论，并就仲裁协议法律适用的基本理论在我国现行立法中的体现予以了深入诠释。

［关键词］　仲裁协议；法律适用；基本理论；统一论；分割论；立法诠释［中图分类号］　Ｄ９９７．４　［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００３－４３０７（２０１３）０５－０１５７－０５ 对于我国法院受理的一个涉及两个或者两个以上国家法律的国际民商事案件（又称涉外民商事案件），法官首先要考虑的问题就是：适用中国法，还是适用外国法；如果适用外国法，适用哪一个外国法。

而这正是国际私法的两个基本理论问题，为什么要适用外国法和如何适用外国法。

可以说，国际私法的所有理论都是在解决这两个问题———之一或者全部。

与之类似，对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲裁法的国际民商事仲裁协议（以下简称仲裁协议），法官也面临两个首先需要解决的问题：第一，是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和原则确定仲裁协议的准据法并据以认定仲裁协议的效力；第二，如果是后者，那么，仲裁协议的法律适用是否也如同合同的法律适用那样，有统一论和分割论之别。

这两个问题即是仲裁协议法律适用的基本理论问题。

仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律（仲裁协议准据法）认定仲裁协议的效力。

［１］也就是说，仲裁协议法律适用问题的核心即是解决仲裁协议的有效性问题。

仲裁协议是国际商事仲裁的基石。

一项有效的仲裁协议，是仲裁庭行使管辖权的依据，也是法院承认与执行依此协议作出的仲裁裁决的前提。

因此，研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的实践指导意义。

《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）已于２０１１年４月１日起施行，这是新中国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律。

２０１３年１月７日，该法的第一个司法解释《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）开始实施。

《法律适用法》和《解释（一）》对仲裁协议的法律适用问题作了比较完善的规定，对上述仲裁协议法律适用的两个基本理论问题进行研究对于深入理解现行法律的相关规定也具有重要的理论指导意义。

一、仲裁协议法律适用的共同性和特殊性与合同的法律适用相比，仲裁协议的法律适用是否具有特殊性？进而仲裁协议的法律适用理论和规则是否可直接援用合同的法律适用理论和规则？要回答这些问题，先要考察仲裁协议的法律性质。

对于仲裁协议的法律性质，学界并未形成统一而明确的认识，《法律适用法》中仲裁协议的法律适用条款被置于第二章“民事主体”中，这种“没地儿放，于是随便放”的做法就是明证。

显然，仲裁协议和民事主体之间并没有逻辑关联性。

“契约性是仲裁的本质属性。

”［２］３３２“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。

”［３］６７４可见，仲裁的契约性已是通识，仲裁协议的契约性自不待言。

问题在于，仲裁协议属于实体法上的契约（合同），还是属于程序法上的契约？是两者兼而有之，还是自成一类？进而对其法律适用是准用合同的法律适用理论和原则，还是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范处理？有学者对这一问题进行了较为深入的探讨，并得出结论：“仲裁协议具有程序法契约的属性。

当然，承认这一点并不能否认仲裁协议中所蕴含的实体法契约的因素。

”［４］笔者以为，仲裁协议具有双重法律效果，既有赋予仲裁庭管辖权的正效果，又有排除法院管辖权的负效果。

无论正效果，还是负效果，管辖权问题属于程序问题，这一点毋庸置疑，所以，仲裁协议规定在程序法（或诉讼法，或仲裁法）中，是程序法上的契约。

但是，从本质属性上看，仲裁协议是私法契约。

首先，从内容上看，实体法上的契约规定当事人的实体权利和义务；仲裁协议则规定当事人的实体权利义务争议的解决方式。

当事人通过实体法契约处分自己的实体权利和义务，通过仲裁协议处分（即放弃）自己的诉权。

而诉权既具有程序内涵，又具有实体内涵。

［５］４５所以，单从内容上，并不足以将仲裁协议和实体法契约对立起来。

其次，当事人订立仲裁协议的直接目的是约定实体争议的解决方式，产生一定的程序法上的效果，但最终目的还是通过实体争议的解决，实现实体权利和义务。

再次，仲裁协议虽规定在程序法中，但程序法有诉讼法和仲裁法之分，诉讼法又可分为刑事、行政和民事诉讼法，前两者公法性强，后者私法性强；而契约性是仲裁的本质属性，这就决定了私法是仲裁法的本质属性。

所以，虽同为程序法，民诉法和仲裁法的性质也不可一概而论。

在仲裁制度完备的国家，仲裁协议一般规定在仲裁法中，所以，仲裁协议是程序法上的契约，但本质上，是私法契约。

正如有学者所言，“虽然仲裁协议的性质存在争论，但除了违约救济，仲裁协议和普通商事合同大致无异。

”①其实，对于公法和私法的僵硬划分，学界早有质疑。

今天，私法公法化，公法私法化是不可阻挡的法律潮流。

民诉法具有公法属性，但并非所有的民诉法律关系均具有强行性，法律在一定条件下并不否认民诉法中的任意性规范。

平等、自由、自治的私法理念早已渗透到民诉法中，各国民诉法中大量出现的选择法院协议、证据契约、诉讼和解等体现和尊重当事人程序主体性的规范就是明证。

当民诉法学界已提出“凭何武断地认为选择法院协议就应适用法院地法”的质问时，［６］作为率先将意思自治、契约自由引入民事程序法中的仲裁理论和实务人士还有什么理由逡巡于实体法契约和程序法契约的逻辑归类纷争之中！综上所述，仲裁协议本质上属于私法契约，在法律性质上与国际商事合同并无质的不同。

因此，仲裁协议的法律适用理论和规则与合同的法律适用理论和规则具有共同性，即合同的法律适用理论和规则可准用于仲裁协议的法律适用。

也就是说，法院地法并不当然就是仲裁协议的准据法。

但管辖权这一程序问题是仲裁协议的核心关照，确认仲裁协议私法契约的本质属性，并不意味着否认仲裁协议中所蕴含的程序法契约（即公法契约）的因素，此即为仲裁协议与合同相比所具有的特殊性。

所以，仲裁协议的法律适用理论和规则可准用合同的法律适用理论和规则，但又需针对这一特殊性稍做变通。

二、仲裁协议法律适用的统一论和分割论根据上文的论述，仲裁协议可援用合同的法律适用理论。

自国际私法产生以来，合同的法律适用就有统一论和分割论之争。

笔者以为就仲裁协议的法律适用而言，统一论和分割论之争至少体现在以下三个方面。

（一）主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法，②也就是说，仲裁协议和主合同应当统一适用同一个准据法，即主合同准据法，还是仲裁协议和主合同应当分别适用各自的准据法。

这个问题上的统一论认为，仲裁协议无需另行确定准据法，可直接将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。

根据默示的意思自治，如果当事人在主合同中选择了主合同的适用法律，该适用于主合同的法律也可以用来解释主合同中的仲裁条款的效力。

这一做法的优点在于，可避免使同一个合同受不同的法律支配，可节省仲裁庭或法院找法（仲裁协议准据法）、释法和用法的成本，［７］且简便易行。

分割论则认为，根据仲裁协议独立性原则，仲裁协议的效力独立于主合同，所以，确定仲裁协议效力的准据法也应独立于主合同的准据法。

我国司法实践也认可分割论，如果当事人仅约定主合同的准据法，不能将其作为仲裁协议的准据法。

在这一问题上，笔者主张分割论，即仲裁协议的准①②从救济方式上看，违反实体法契约，产生损害赔偿请求权，但当事人不可请求法院强制执行该契约；违反仲裁协议，不产生损害赔偿请求权，但当事人可以请求法院强制执行该协议。

仲裁协议分为主合同中的仲裁条款和主合同外的仲裁协议书。

据法可独立于主合同的准据法。

首先，仲裁协议独立性原则已是共识，我国立法对这一原则的认可也比较彻底。

仲裁协议独立性原则也即仲裁协议自治理论，是指仲裁协议独立存在，合同未成立、成立后未生效或者被撤销、合同的变更、解除、终止或者无效，均不影响仲裁协议的效力。

需要指出的是，笔者以为，上述含义只是仲裁协议独立性原则这枚硬币的一面，而往往被人们忽视了的另一面是，主合同有效，仲裁协议不必然有效。

另外，今天，不但仲裁协议独立性原则被广为接受，选择法院协议具有独立性的观点也已被提出。

２００５年海牙《选择法院协议公约》第３条第４款规定，排他性选择法院协议独立存在，不得仅因合同无效而认定其为无效。

仲裁协议独立性原则与传统合同法理论相悖，①其产生的初衷就是为了防止仲裁协议的效力受主合同的不利影响。

所以，我们也有理由认为，确定仲裁协议效力的准据法也应防止受主合同准据法的不利影响。

其次，统一论者认为，当事人如果明示选择了主合同的准据法，即便未选择仲裁协议的准据法，也可根据默示的意思自治原则，推定当事人默示同意将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。

笔者以为，此种情况下的默示意思自治很有可能背离当事人的真意。

当事人选择主合同准据法时可能出于这样的考虑，或者熟悉该法律（满足自己的合理预期），或者虽不熟悉但认为该法律体系是公正的（对自己有利或者以为对自己有利）；而适用尽量使仲裁协议有效的法律应该是当事人选择仲裁协议准据法的初衷（如果不想使其有效，可以选择不签订仲裁协议）。

正如有学者所言，“如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律，在此情况下，合同所适用的法律与仲裁条款所适用的法律就不一定是相同的。

”［８］３７最后，在审理案件的过程中，仲裁庭和法院的最大区别在于前者拥有较大的自由裁量权，可以有利于仲裁协议的有效性，有利于仲裁裁决的承认和执行为出发点，确定仲裁协议的准据法。

若采纳统一论则意味着主合同的准据法作为仲裁协议的准据法将被上升到仲裁协议法律适用的指导原则的高度。

这无疑限制了仲裁庭的自由裁量权，必将不利于仲裁的实践和发展。

需要指出的是，仲裁协议独立性原则并不是要割裂仲裁协议和主合同之间的天然联系；主张分割论，也不意味着主合同的准据法在任何情况下都不可以作为仲裁协议的准据法。

倘若前述当事人选择主合同准据法和选择仲裁协议准据法的动机重合，主合同的准据法是当事人熟悉的或者是当事人认为公正的法律，同时又是有利于仲裁协议有效性的法律，此时将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法未尝不可。