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一、现行与医疗纠纷律师实务有密切关系的 法律文件及解读
• 《侵权责任法》 《侵权责任法》 虽关于医疗纠纷规定仅有11条， 但却对医疗纠纷案件的诉讼制度作了诸多重大改 变，与律师实务密切相关的问题主要涉及归责原 则、鉴定机制及赔偿标准三个方面的改变。分别 解读如下： • （一）归责原则问题： • 1、归责原则已由原来的过错推定归责原则改为以 过错责任为主，有条件地适用过错推定原则为辅 的归责原则。而过错推定原则仅限于《侵权责任 法》第58条规定的三种法定情形。第58条的规定 及解读：
• 第二、医方举证义务内容： • ①在任何情况下均负有提供完整、符合书 写规范的病历资料。 • ②存在58条规定的三种推定过错行为时， 负有证明医疗行为不存在过错及过错行为 与患者损害后果之间不存在因果关系，及 应承担责任比例的举证义务。
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（2）举证形式： ①患方不能自行完成的对专业问题的举证义 务，必须通过申请鉴定来完成。 ②医方提交病历资料不能视为其已完成举证 义务。病历资料只能证明做了什么，但不能证 明对错，因此医方也必须申请鉴定完成举证义 务。 （3）对限于当前医学水平对过错医疗行为与损 害后果之间的因果关系“无法定性”案件的归 责原则——除医方存在第58条规定的三种情形外 ，均由患方承担不利的诉讼后果。（而在侵权 责任法实施前由医方承担）
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③超范围行医：指医师超过《医疗机构执业许可证》核 准的诊疗科目。 ④跨科行医：指医师超过执业证核准的类别行医：如妇 产科医师从事神外、骨伤等诊疗科目。 ⑤异地行医：指医师未在规定的医疗机构执业，但支边 下乡、会诊、进修、紧急急求等情形除外。 ⑥超范围收治病人或手术：如一级或一级以下医院收治 疑难、复查、无能力处置的患者，及各级医院未按《湖 南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》的规定进 行手术。 ⑦实习生、虽已通过医师资格考试但尚未注册人员、试 用但未变更执业地点人员等在无带教老师带教指导情况 下，单独开具处方、医嘱、单独值班处置等。 ⑧是否存在与社会人员合作、承包医疗问题。国家明令 禁止设院中院、科中科等承包经营模式。
• （2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历 资料。 • ① 必须是由医疗机构负有保管义务的病 历。 • 根据《医疗机构病历管理规定》要求： • 住院病历——保管30年（由医疗机构保 管） • 门、急诊病历——保管15年（自最后一 次就诊日起算，由患方保管，但死亡病例 除外） •
② 病历资料的范围：
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（四）鉴定问题： 鉴定机构及鉴定事项、程序： ①司法鉴定、医学会鉴定双轨制鉴定机制。 ②规定县级医学会可进行首次鉴定——立法倒退 ③首次明确对医院是否已履行告知义务和过度检查可进行 鉴定。 ④明确规定鉴定依据材料需由法院先行组织质证。 ⑤明确规定病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书 写的病历瑕疵，不影响对病历真实性的认定，可以作为鉴 定依据。 医疗产品缺陷或血液不合格必须经专门检测机构检测方可 认定。 明确规定医学会鉴定必须至少安排一名专家出庭接受质询 ，改变医学会以专家保密，不出庭接受当事人质询的惯例 。
• 2、2010年7月1日后发生，或损害结果发生在7月 1日后的案件，按《最高人民法院关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定赔 偿标准。伤残等级按《职工工伤与职业病定残标 准》确定。 • 3、精神损害抚慰金可同时存在。 • 另外，《侵权责任法》还增加了新的重要内容： • ①对告知问题——增加了医疗机构对存在风险 的诊疗措施，需告知替代医疗方案。 • ②对过度检查患方可通过申请鉴定主张检查的 合理性和必要性。 • ③对所选择医疗措施会大幅度增加医疗费用， 医院负有事前告知义务。
• （二）医疗技术鉴定问题 • 1、首次鉴定的启动及法律后果 • ①一般应由患方申请，当医方存在58条三种情形之一 的应由医方申请 ②举证期限内未申请，导致过错、因果关系等无法认 定的，由负有鉴定申请义务一方承担不利法律后果。 • 说明：代理律师切记在规定时间内提出申请，否则会承担 办案程序错误的重大风险。 • 2、鉴定机构问题 • ①目前鉴定机构以司法鉴定为主，以医学会鉴定为辅 ，且医学会鉴定大多在诉前进行。 • ②绝大部分司法鉴定机构目前只接受法院委托，不接 受医患双方的单方或共同委托。
• （1）医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及其他 有关诊疗规范的规定。 • 该条款主要包括医疗机构存在医疗程序违法（指执业身份 合法性存在问题）和直接违反行业诊疗规范两个方面的情 形： • 第一、关于医疗机构执业程序违法的主要表现： • 《医疗机构执业许可证》缺乏或不符合要求： • ①无资质行医： • 医疗机构无资质：包括无《医疗机构执业许可证》或无特 殊资质（如：《母婴保健技术服务执业许可证》、预防保 健证或特殊设备许可证等） • 医务人员无资质：包括无《医师执业证书》或无 特殊资质（如：《母婴保健技术考核合格证书》、预防保 健人员培训上岗证、内镜人员上岗证等） • ②未经注册行医：有《医师资格证》，无《医师执业证书 》。
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A、所有纸质病历。 B、各种影像学检查胶片。如彩超、MRI、CT、 X线片等 C、病理切块玻片及腊切。 D、显微视频操作电子保存档案。 E、重大手术的电子摄像操作记录影像资料。 说明：如医疗机构不能提供完善的病历资料， 导致医疗技术鉴定无法进行，医疗机构将承担举 证不能的不利诉讼后果。
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5、对2010年7月1日前医疗行为和损害后果均 已发生的案件，原则上按老办法，由医学会进行 鉴定。但司法实践执行并不理想。 • 6、如重大伤亡案件，欲追究医疗机构及医师的 刑事责任或行政责任，则应进行医学会的医疗事 故鉴定。 • （三）赔偿标准的确定。 • 1、2010年7月1日前医疗行为和损害后果均已 发生，且有医疗事故鉴定结论，构成医疗事故的 ，按照《医疗事故处理条例》第49条、第50条规 定确定赔偿标准。伤残等级按《医疗事故分级标 准》（试行）规定进行确定。另外，对于四级医 疗事故，可根据长沙中院2008年11月12日通过的 《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指 导意见》（试行）规定，比照十级伤残进行判赔 。
• 2、医患双方举证责任的分配： • 结合《民法通则》有关人身损害赔偿案件的有 关规定，实践中，医患双方举证责任分配如下： • （1）医患双方所负举证义务内容： • 第一、患方举证义务内容： • ①证明与医疗机构之间存在医疗服务关系。 • ②证明有损害后果发生及程度。 • ③证明医疗行为存在过错。 • ④证明医疗行为与损害后果之间存在因果关系。 • ⑤证明医疗机构应承担的责任比列。
• 3、鉴定需解决的问题：（鉴定申请书应包括的鉴定事项 ） • ①医疗行为是否存在过错； • ②过错医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关 系； • ③医疗行为对损害后果的参与度（应承担责任比例）； ④伤残程度； ⑤后期治疗费（医疗依赖程度）及护理依赖程度； ⑥误工损失日。 • 说明：代理律师在制作鉴定申请书时，一定要根据案情 ，将所需鉴定的事项写明，否则会出现鉴定事项漏项。因 鉴定机构是根据法院委托书进行的，而法院制作委托书是 根据当事人申请书所列的申请事项确定的。
• （二）关于因医疗产品缺陷或血液不合格造成的 损害或涉及多家医疗机构的，若患方仅起诉一个 被告，被告可申请追加其他关联方为被告，人民 法院也可依职权追加当事人。 • （三）举证责任： • ①医疗机构负有提供医务人员执业资格证义务。 • ②对因医疗产品缺陷（药品、消毒药剂、医疗器 械）和输血不合格等证明产品无缺陷或血液合格 及与患者损害后果之间的因果关系负举证责任。 • ③对死亡病例，由医院对尸检已进行告知负举证 义务。
③司法鉴定机构一旦做出鉴定结论，任何一方若不 服，除存在《民事证据规则》二十七条规定的 情形外， 很难启动重新或再次鉴定程序。而医 学会鉴定，不服首次鉴定，只要当事人申请， 则可当然引起再次鉴定程序。 ④鉴定费用：司法鉴定 省内 4000—4500元/起 • 省外 8000—10000元/起 • 医学会鉴定 首次 2200元/起（设区市医学会） • 再次 3200元/起（省医学会） ⑤湖南省内司法鉴定机构对临床鉴定的鉴定能力有 限，而省外司法鉴定机构大多对医院的要求都 比较严格。
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•Hale Waihona Puke 关于直接违反行业诊疗规范问题： ①违反现行教科书对各种具体病种的诊疗规范。 ② 违反行业协会，主要指由中华医学会组织编 写的《疾病诊疗指南》的规定。 说明：①当患方有证据证明医疗机构存在医疗 程序违法时，可直接引用58条第1款的规定，法 院一般会支持。但对直接违反行业诊疗规范问题 ，由于法官缺乏专业判断能力，故既使证据充分 ，也不一定会支持，故应慎用，可将该问题在鉴 定过程中主张。 ②既使能引用58条第1款证明医疗机构存在医疗 程序违法，也不当然会导致法院判赔，医疗机构 仍然可通过申请鉴定，从因果关系和参与度进行 免责或减责抗辩。
医疗纠纷律师实务 讲 义
课 时：3个小时 主 讲：杨美莲，湖南银联律师事务所律师
• 目 的：通过学习，提高律师对医疗纠纷法 律事务的处理水平和技巧，促进律师队伍 对医疗纠纷法律事务的规范，有序执业。
主要内容
• • • • 一、现行与医疗纠纷律师实务有密切关系的法律 文件及解读 1、关于《侵权责任法》 2、关于《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷案 件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿） 3、关于《湖南省医疗纠纷预防与处置办法》 4、关于《湖南省综合医院手术分类及批准权限规 范》 二、律师代理医患各方的诉讼策略 1、代理患方 2、代理医方
• 4、对鉴定结论的审查： • ①审查鉴定结论是否具备《民事诉讼证据规则》 第二十七条的情形。如有，可申请重新或再次鉴 定。 • ②鉴定分析意见是否存在使用“可能”、“有一 定关系”等推测性和不精确用语。 • ③鉴定分析意见与鉴定结论是否存在相互矛盾。 • ④申请鉴定专家出庭接受质询。（新《民诉法》 规定，未出庭接受质询的鉴定结论不能采信为定 案依据） • ⑤聘请医学专家出庭辅助质证——向专家询问。 （新民诉法规定为专家辅助制度）