山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见(试行)(2011年1月6日)为正确审理网络著作权纠纷案件，进一步提高全省法院著作权司法保护水平，根据有关法律法规及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定本指导意见。
一、案件管辖确定1.网络著作权侵权纠纷案件管辖确定，应以《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关管辖规定为基本依据。
网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
2.侵权行为地包括实施被诉行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
实施被诉侵权行为的网络服务器所在地，是指为上传作品提供存储服务的网络服务器放置地点；实施被诉侵权行为的计算机终端等设备所在地，是指直接上传作品的用户计算机终端等设备所在地。
认定服务器的放置地点，可以网络服务提供者的住所地或经营场所为依据。
被告以服务器托管等理由提出管辖权异议的，应举证证明服务器放置地点。
3.只有在侵权行为地和被告住所地难以确定的前提下，方可以将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地，由该地人民法院管辖。
二、诉讼主体认定4.审理网络著作权纠纷案件，人民法院应对提起诉讼的权利人主体资格进行初步审查。
如经审查发现原告提供的权利主体证据尚不足以证明其是权利人或利害关系人，不能提起本案诉讼时，人民法院应行使释明权，要求原告补充证据。
在人民法院释明后，原告在指定时间内不能进一步提供补充证据的，应裁定驳回原告起诉。
5.认定权利人身份应以《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定为基本依据。
如无相反证据，在作品上署名的人为作者；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等都可以作为证据。
6.原告主张其为数字化形式作品权利人的，应当提交该作品由其创作的相关证据予以佐证，如首次发表的网址、上传记录、未经修改的数码照片文件及与文件相符合的拍摄器材、视频文件的制作过程的证明及与之相对应的拍摄器材等。
如登载该作品的页面中密码的修改、内容的添加和删改只能由该原告方完成，对方无相反证据的，可认定能够完成上述修改、添加、删改行为的原告为权利人。
但被告有证据证明他人也发表过上述作品，而原告不能证明自己发表作品的时间早于他人的发表时间的，也未提供其他证据的，不能认定原告为涉案作品的著作权人。
7.认定网站经营者主体身份，一般可通过所开办的网站首页中载明的标注真实的ICP许可证号或备案号来认定网站的开办者或经营者，还可通过查询域名所有人、通过向电信、联通、移动、广电等网络通信运营部门请求协助查询该IP地址所在服务器等信息，根据相关备案信息记载确定网站开办者或经营者。
8.通过备案信息查询不足以认定网站开办者或经营者的，还可结合下列信息，利用优势证据规则，综合认定网站的实际经营者：(1)被控侵权网站上标示的联系方式信息。
该被控侵权网站上的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息与被告实际相关信息一致，该信息可以作为认定行为主体的初步证据，但有相反证据的除外。
(2)被控侵权网站标示的内容。
如该网站内容或利益受益者具有明确指向，该内容信息可以作为认定行为主体的初步证据。
(3)“版权所有”的信息。
网站版权页上显示的“版权所有”信息，可以作为认定网站经营者和行为主体的初步证据。
但该版权所有者仅是设计网页主体的除外。
三、公证证据及电子证据审查9.网络公证证据的采纳，应以民事诉讼证据规则中的直接证据规则和优势证据规则为基本依据，考虑公证过程中程序性瑕疵大小，综合判断公证文书对待证事实的证明力，并结合其他证据全面分析。
当公证文书与其他证据形成完整证据链时可认定该公证文书的待证事实。
10.判断公证证据的证明力，人民法院应主动审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并针对不同情况分别做出处理。
如公证文书记载未排除公证信息来源于电脑预存或其他侵权页面的，该公证文书应视为存在重大瑕疵，不能作为有效证据使用。
11.公证行为使用的电脑为公证机构以外的他人或当事人掌握，且公证书没有记载是否对该电脑及其他外接存储设备的清洁性进行检查，则不足以证明公证获得的网络信息来源于互联网之中。
12.公证机构违反公证法律法规有关管辖规定异地公证取证的，不能仅以该程序瑕疵，否定公证文书对待证事实的证明效力。
人民法院应根据优势证据规则，对该证据及其与其他证据是否足以形成完整证据链进行判断。
13.公证书记载的公证过程与附卷的同期录音录像等材料存在明显矛盾，或者公证书记载的公证过程不完整，或存在其他明显瑕疵，足以影响对待证事实真实性判断的，该公证书不能作为认定案件事实的依据。
14.对于当事人提交的在国内通过互联网采集的源自境外网站的信息证据，对方当事人可以自行核实与验证的，一般无需办理涉外公证认证等证明手续。
对方当事人仅以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。
15.对于电子邮件、聊天记录等电子证据效力的认定，当事人任何一方对此类证据与各方当事人的对应性及内容无异议的，应当对其证据效力加以认定。
当事人任何一方对此类证据与各方当事人的对应性及内容有异议的，此类证据不可单独作为定案依据，要利用技术手段对来源、内容等进行审查，并要辅以其他证据来证明，才能作为定案的根据。
法院确认此类证据的法律效力，可通过公安机关公共信息网络安全监察部门出具的意见书或者信息技术部门出具的证明结合案件事实予以综合认定。
法院在采用技术手段之前，可通过审查电子邮件等电子证据内容的取得是否经过公证、内容是否完整及内容是否经过有关部门的鉴定等情形，再结合其他相关事实来综合认定证据是否可采用，或尚需作进一步审查。
四、信息网络传播行为认定16.以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接受终端的计算机互联网、与计算机互联网相联或不相联的移动通信网、与计算机互联网相联或不相联的局域网等数字信息网络，人民法院应当认定为《中华人民共和国著作权法》第十条第(十二)项、第三十八第一款第(六)项、第四十二条第一款规定的“信息网络”。
17.将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为。
任何导致公众在线接触作品内容的行为，如在线阅读、收听、观看文艺作品和在线安装、运行软件等，均可构成在线获得作品。
18.网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底性条款规范。
(一)直接侵权与共同侵权划分19.判断是否构成直接信息网络传播行为，通常以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。
20.未经许可，将数字化作品上传或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，构成直接侵犯信息网络传播权的行为。
21.仅为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P (点对点)等服务的，属于为服务对象在网络上传播信息提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。
22.网络服务提供者为网络用户提供博客空间服务、虚拟主机服务、注册空间服务、电子公告板、论坛、聊天室、即时通讯、网络交易平台等空间服务的，对方当事人没有相反证据的，人民法院应当认定为信息存储空间服务。
网络服务者提供的服务符合下列条件的，人民法院应当认定属于搜索服务：(1)应网络用户的要求，按照网络用户的条件自动提供服务；(2)通过网页定位或文件定位的方式提供被查询信息在网络中的位置；(3)搜集的信息来源于其他网络服务者。
网络服务者主动设置与其他网络服务者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页、文件的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页、文件的原貌，未实质性代替原网络服务者提供作品、表演、录音录像制品的，人民法院应当认定为链接服务。
23.提供信息存储空间服务的网络服务提供者对作品、表演、录音录像制品进行了涉及内容的选择、编辑、整理，其行为构成直接的信息网络传播行为。
但基于法律、法规和部门规章的要求对著作权状况之外的内容进行审查的除外。
下列情形不应视为构成直接信息网络传播行为：(1)人工审核目的是为了审查上传内容是否违反国家法律法规、公序良俗等。
(2)网络服务商对上传内容进行编辑整理，但只是引导用户上传，且帮助公众查询，未对内容是否应上传进行选择、编辑、整理的。
24.信息虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为可以控制的，可以认定其直接实施了信息网络传播行为。
25.网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P (点对点)等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系或其他利益关系的，可以根据合作的具体情况认定其直接实施了信息网络传播行为。
(二)共同侵权认定的举证责任分配26.原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P (点对点)等服务的，不应认为网络服务提供者实施了信息网络传播行为。
27.网络服务提供者主张其行为属提供信息存储空间、搜索引擎、链接、P2P (点对点)传输等帮助行为的，应承担举证责任。
网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。
28.网络服务提供者主张其提供搜索、链接服务的，可考虑采用下列方法进行举证：一是采用客观性较强的公用软件，对信息地址来源进行解析；二是采用远程登陆后台的方式对其链接历史进行回顾；三是采用对比其服务器容量与视频大小的方式进行排除。
人民法院可以根据上述情况综合认定。
29.如网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，不能认定该网络服务提供者系提供链接服务。
但网络服表提供者提供相反证据的除外。
五、网络服务提供者侵权责任性质与构成30.网络服务提供者承担共同侵权民事责任的归责原则是过错原则。
提供信息存储空间、搜索、链接、P2P (点对点)等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，未尽到注意义务，有主观过错的，承担共同侵权责任。
31.提供信息存储空间、搜索、链接、P2P (点对点)等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、 P2P (点对点)等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。