全球三种违宪审查模式比较国际先驱导报罗锋违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。

如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。

因此，违宪审查并不神秘。

从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式：第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。

任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。

在这种模式下，由于司法是三权分立中的独立一部分，因此具有独立审查立法的权力。

而这种模式中的许多案例，是与判例法制度相适应的。

启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。

他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法；也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。

最近的几个案例包括2004年1月26日，美国联邦地区法官奥黛丽·科林斯判处布什总统的“爱国者法案”有部分内容违反美国宪法的第一和第五修正案。

据介绍，美国最早的违宪审查发生在1796年“希尔顿控诉合众国”一案中，当时的美国法官佩特森和威尔逊，就行使了判决国会一项法案违宪的权利。

到了美国第四任首席大法官约翰·马歇尔(1801～1835任职)任期内的1803年，最高法院第一次明确宣布它有权对国会通过的法律进行司法审查,并第一次判决一条联邦法律违宪。

从此这种基于普通法院的违宪审查机制就确立下来了。

但是这种模式的问题在于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。

第二种模式是立法机关行使违宪审查权，如英国。

违宪审查在英国的历史比美国还要长，尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但是早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确表示，法律由普通法院与衡平法院独立适用。

英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。

英国实行“议会至上”的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责，议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件；任何一部法律如果违宪，议会有权修正或废止。

这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效地贯彻和执行。

但是问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的意义。

三是由专门的机关行使违宪审查权，如法国的宪法委员会和德国、俄罗斯、意大利、韩国等国的宪法法院。

法国宪法委员会的主要职责就是“各组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决”。

著名的案例是2002年12月，德国联邦宪法法院二厅以多数反对的结果，否决了德国将于2003年1月生效的《新移民法》，联邦法院多数法官的意见是，今年3月22日联邦参议院通过新移民法的程序违法了德国宪法第78条的规定，原因是勃兰登堡州未能一致投票却算作了赞同票。

这种模式的问题在于专门机关不可避免受到政策影响，政治倾向性强，很难保证客观公正的监督。

在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。

从违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。

一是事先审查，即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施；二是事后审查，即颁布实施之后进行的合宪性审查。

而宪法审查之后的执行，更是世界各国法律保障的基础。

著名案例在1957年，当时美国最高法院宣布，“不同种族不同公立学校”(即黑白人必须分校的做法)违反宪法第14条修正案。

当时许多人反对高法判决，其中最为著名的是两位领袖。

一位是艾森豪威尔总统，一位是阿肯色州州长。

但是，当阿肯色州长试图抵制高法判决时，艾森豪威尔将军却命令军队进入阿肯色州，强制执行高法判决，保护黑白人同校。

我国的违宪审查制度为了监督和保证宪法的实施，必须建立相应的违宪审查制度，这已成为我国理论和实践的共识。

但是这么一个理论界不断呼吁、实践急迫需要的宪法基本制度至今未能建立起来，个中原因非常复杂，本文仅从法律层面分析这一制度建立的主要障碍。

一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来建立违宪审查制度首先要有专司违宪审查的专门机构，这是实际建立起违宪审查制度的国家的共识。

在我国，尽管自1954年宪法起就有监督宪法实施的规定，但是作为宪法监督具体体现的违宪审查机构至今未能建立起来，在现行宪法里找不到专司违宪审查的机构，而且关于违宪审查主体的规定模糊不清。

现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。

从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其它的常委会。

但是，宪法又规定，国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。

这些表面上非常健全的规定实际上矛盾百出：这些规定给人的印象首先是，似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，因为上面所谓的“不适当”的各种规范性文件当然而且首先指的是违宪的规范性文件，但是，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。

不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，由最高权力机关监督宪法实施并不意味着违宪审查权只能或者直接由其行使，违宪审查的专业性、技术性、经常性及司法性与最高权力机关的职能及活动方式相去甚远，由最高权力机关直接行使违宪审查权既不可能亦不现实，然而，我国的违宪审查职能应由一个什么样的机构去履行至今仍在学者的讨论之中，而且要求突破现行宪法监督模式的呼声日渐高涨，有的主张设立独立的宪法法院，有的主张将违宪审查权交与最高人民法院，还有的主张设立宪法委员会与最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制，因此我国未来违宪审查机构的设置至今未有定论。

二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基违宪审查制度的建立系基于这样一个前提和假定：其他的规范性文件或有关的国家行为可能与宪法相抵触，这在宪法上通常称之为宪法争议，而解决宪法争议的法律依据和法律适用即是宪法，如果宪法可以用以裁决这样的宪法争议纠纷并进而可适用于审理普通的民事、行政或刑事纠纷，这样的宪法便是具可适用性的宪法。

从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体的宪法争议纠纷。

在这两个条件中，第一个条件说明违宪存在的可能性，而第二个条件则说明了解决违宪案件的法律依据和法律适用，因此，违宪审查与宪法的可适用性密不可分。

人类历史上第一个建立起违宪审查制度的美国在宪法中并没有确立违宪审查制度，也没有明确赋予法院以司法审查权，但是宪法的最高性及可适用性直接导致最高法院在1803年“马伯里诉麦迪逊”一案中审查并确认国会1789年通过的《司法条例》第13条的规定与宪法相违背，并由此开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例；而在欧洲大陆，不少国家则专门设立宪法法院直接以宪法为依据受理宪法诉讼，裁决宪法争议，制裁违宪行为，追究违宪责任；我国的香港，在基本法出台后香港尚未回归时，即有人开始讨论以基本法为依据开展诉讼的可能性，在香港回归之后，有香港地区宪法之称的香港《基本法》已历经多次诉讼的洗礼，而香港地区的法院亦已以基本法为基础，依据普通法的原则建立起自己的违宪审查制度，而这一系列诉讼尽管有其复杂的背景，但在法律上都是基于这一理念：即基本法在香港可以直接被引用于具体的诉讼案件中。

宪法的可适用性之所以成为违宪审查制度建立的前提，其道理很简单，因为宪法只有在具体运用和实际执行中才能发现其他规范性文件或行为与宪法原则、精神及具体内容的不一致，因此，宪法可适用才能真正发现违宪，而违宪审查则是纠正违宪。

长期以来，我国将宪法的作用局限在为具体的立法提供法律依据方面，它不具有可适用性。

法院在审理具体的刑事、民事及行政案件中不能直接引用宪法条款或运用宪法原则去审查拟将作为裁决依据的规范性文件的合宪性，也不能受理和审理当事人以宪法为依据提起的宪法诉讼案件，同时宪法也不能直接运用于审理具体的纠纷案件，因而，法院在适用一般的法律文件审理争议纠纷时是不可能发现这些法律文件与宪法有抵触的；而作为最高权力机关，尽管在法律上它有违宪审查权，但是，由于它仅仅是制定法律，并不直接适用和执行法律，因此，如果没有其他因素的推动，它自身是无法发现违宪案件的。

三、法律适用与宪法及法律解释相分离，导致违宪审查权虚置从违宪审查制度的产生看，违宪审查是在法律的适用及法律的解释中产生的，在有成文宪法的普通法国家，由于能够适用法律裁处争议纠纷的机关是司法机关，因而，违宪审查最初是以司法审查的形式体现出来的。

违宪审查之所以直接产生于法律适用和法律解释，是因为司法机关在解决具体的争议纠纷前必须对其所要适用的法律（包括宪法）有准确的理解和认识，又由于法律是立法者的意思表示，而立法者在立法时是不可能预测将来所可能发生的所有情况的，或者文字的表达在适用中存有多种不同的认识和理解，这就必然出现法律的争议，为了解决法律适用中的争议，法律的适用机关就首先必须对有争议的法律条款进行解释，因此，阐明法律的意义便成为法院的职权；司法机关随之面临的第二个问题是：如果其所要适用的法律与上位界的法律特别是与具有最高法律效力的宪法的原则和精神不一致即出现了违宪的法律怎么办？法院同样要对该违宪的法律的法律效力表明态度，这便是美国联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案件的判词中所明确宣告的所谓的“违宪的法律不是法律”。