论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。

因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。

不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。

本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。

并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。

最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。

[关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义 (1)（一）习惯与习惯法的界定 (1)（二）习惯法的意义 (3)二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3)（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4)（二）习惯法在国家法律中的运用 (5)（三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6)三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7)（一）罪刑法定原则与习惯法 (8)（二）刑法实践中已存在的习惯法 (9)（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10)参考文献 (12)一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。

然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。

比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。

（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。

”①可见，习惯是被社会群体成员于日常生活中反复践行而形成的具有一定心理拘束力的惯行或行为准则。

由于习惯是社会成员自发形成的，它所依靠的不是国家强制力而是社会成员内心对该行为准则的确信，依靠的是成员的自觉遵守。

然而习惯本身也是良莠不齐的，它不必包含理性，也不等于公序良俗，成员全部遵守但违背人性的习惯显然是存在的，因而对这样一个复杂的事物进行一定甄别是十分必要的。

2、习惯法目前中外学界在习惯法概念的界定上归纳起来主要有以下几种观点：其一，以《中国大百科全书》为代表。

强调只有当国家对习惯予以正式承认之后，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的区别就是简单的是否获得了国家的正式承认。

“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”②这种观点从国家法的立场出发，无疑使习惯法充分地满足了法的基本特征。

然而这样一种观点最大的问题恰恰在于只承认正式意义上的习惯法，将习惯法的范围大大缩小以至于无异于制定法，产生的混淆是难以避免的。

事实上，在现实生活中，许多习惯完全不为国家承认和支持，却依然具有极强的群体拘束力，有时甚至迫使国家在部分情况下做出妥协。

而习惯法与制定法的一个重要区别也恰恰在于其效力来源一个是国家主权机关指定由强制力保证实施，另一①《辞海》，上海辞书出版社，1990年版，第108页。

②《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。

个则是群体成员的内心确信。

可见承认说有着难以自圆其说的硬伤，让人不免产生怀疑。

其二，以部分法律人类学家为代表。

他们认为习惯法与习惯无异，比如英国学者哈特兰德就认为：“原始法实际上是部落习惯的总体。

”③习惯法确实是从习俗和惯例中演化而来，要清晰地划定这两者之间的界限也比较困难，但是并不能就此认为两者之间并无差异。

正如前文所述，习惯乃自发形成之物，人们日常生活中的习惯其实大多并不具有法的意义，比如霍贝尔指出的：“照字义解释，这意味着训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律，这是一个荒唐的主张。

”④因而成为习惯法的习惯，应当是那一部分具有权利义务分配性质的习惯。

其三，是确信说。

确信说认为的习惯法一般是指人们普遍遵守的某种习惯，并在内心对其产生了具有法的确信。

应该说，该种观点比承认说更为广阔和开放，这里的习惯法不再仅仅只能通过国家强制力得以具有合理身份，而是更加贴近了社会现实，更符合群体的认知，应该说这种观点凸显了习惯法的效力来源也即群体成员的普遍确信与遵守。

有些学者（如杜宇）认为确信说的问题在于，忽略了习惯法区别于习惯的特质也即权利与义务的分配及由此而来的利益调整。

也有人指出，习惯具有复杂性，确信说认为的习惯要转变为习惯法只须人们内心确信其为法律即可没看到习惯良莠不齐甚至与公序良俗违背的特点，因而不可取。

⑤从以上三种观点概括看来，他们都认为习惯法需要社会成员的内心确信和群体的认可，这是习惯法成为行为准则的前提。

同时习惯法作为一种规范，为了区别于其他一般性生活风俗或习惯，其应当是包含了权利义务分配的。

该规范可能被司法机关适用，但国家的承认和制定成成文法并不是其效力的来源。

由此看来，本文所认为的习惯法，是一种在长期社会生活实践中，社会成员对其在内心产生法律意义上的心理确信，并被普遍遵守的带有权利义务性质的社会规范。

③转引自王莹：《论习惯法在司法实践中的运用》，山西大学硕士学位论文，2010年6月，第3页。

④转引自杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法领域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社，2005年12月第1版，第5页。

⑤笔者认为，以上两种质疑中第二种较有道理，考虑到现实中确有与现代文明相违背的陈旧习惯，因而从严格意义出发，认为习惯转变为习惯法只需人民内心的普遍确信这一观点确实有逻辑不完整之嫌。

至于前一种观点，个人认为杜宇的书中对此的论述有前后矛盾之嫌。

根据其著作第4页所述，确信说认为的习惯法成立要件第二条“人们对这一惯行存在法的确信”，可见他所认为的确信说是包含有法律意义上的法的确信，而后却于第6页质疑确信说缺乏权利义务分配内容。

我们一般默认法律关系是一种权利义务关系，法之为法固有地包含了权利义务的分配，这一点法理学上早有明示。

因而书中一方面认为确信说是法的确信，一方面又认为其缺乏权利义务分配，不免有前后矛盾之嫌。

（二）习惯法的意义中国历史上，礼产生于夏商，完善于西周，贯穿于中国古代社会，即使在战国时期推崇法家之际，也未曾废除君臣之礼，因而礼早已内化成为一种民族精神的内涵辐射着现代社会。

古代的封建统治者利用礼制强调儒家文化所提倡的一系列父子君臣、立身处世之准则，使得礼俗、道德等习惯潜移默化地植根于民众的思想中。

不过需要强调的一点是，封建社会的秩序维持并不是简简单单的礼，《礼记·坊记》说：“礼以坊德，刑以坊淫。

”可见，礼与刑两者相辅相成，交互为用，制定法也是统治者的重要手段。

⑥不过由于乡土社会中的礼俗深深扎根于民众的生活中，因而在目前转型中中国的农村社会，制定法仍然距离传统村民较为遥远，道德与法律的界限在他们心中十分模糊。

普通民众更多的还是倾向于用传统习惯来调解和处理纠纷。

更加值得注意的其实不是他们用怎样的习惯来定纷止争，而是心中固化了某种习惯法的基层民众们对纠纷解决的评价与人民法院的裁决很可能背道而驰。

曹建明先生说：“法律起源于习惯，但并不等于法律全部取代了习惯。

中国传统上是一个‘礼俗’社会，法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的‘社会公德’或‘善良风俗’也是人民法院在审判实践中不容忽视的。

”⑦习惯法作为具有普遍约束力的社会规范在目前的一段时间内是不会轻易让位于制定法的。

因而不难发现，习惯法对于处在转型期的中国而言，其在有些时候的地位是要重于制定法的。

我国的司法建设并不需要亦步亦趋模仿大陆法系或英美法系，其好处之一便是他人合理的、符合中国实际的均可拿为所用，在当下“立法万能”的神话既已破灭时，若能以法律形式赋予法官们在调解或审理中运用合理习惯法的权力，这应当是对建设社会主义法治社会大有裨益的。

二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析习惯法是一个民族的文化积淀，是一个国家最具民族特色的社会规范。

在建设社会主义法治的历程下，司法不能脱离社会生活和社会经验，制定法的运用应⑥王立民主编：《中国法制史》，上海人民出版社，2007年6月版，第37页。

⑦参见中国法院网/html/article/200708/30/262451.shtml，访问时间2013年3月27日。

当与习惯法相融合，才能起到使民众信服，产生法治信仰的效果。

因此，习惯法在现实生活中应当成为制定法的有益补充，为法官在司法实践中重视。

本文接来下将对习惯法在我国司法实践中的运用做进一步的分析说明。

（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位1、习惯法在制定法上的地位一直以来，从古代社会开始习惯就在社会中起着很重要的规范作用。

但从一开始，礼就是礼，刑便是刑，古代的成文法与习惯法在效力上自始就有不同。

清末修律时期于1911年完成的《大清民律草案》第一条规定，“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依条理”。

可见修律时确定的习惯法补充作用。

无独有偶，民国初年的大理院四年上字第1276条号民事判决认为，凡法律无明文规定者，本应适用习惯法则，但习惯法则通常概无强行之效力。

⑧可见对当时的人们而言，习惯法仅是一个任意性规范，当事人完全可以排除习惯法的适用。

新中国成立以来，曾于1954年和1962年先后两次对民法典进行了起草工作，但两次起草中的民法渊源都看不见习惯法的身影。

对此，朱苏力教授有自己的研究：“从1949年到1998年的2500个制定法中，只有24个文件提及了风俗习惯，73个文件提及了习惯，这其中不乏有的习惯并不具备法律意义，只能作为动词或是副词适用……我们可以得出结论，中国当地的制定法，除在涉及国内少数民族和对外关系问题上，一般是轻视习惯的。

”⑨从历史沿革到现实中国，我们不难看出习惯法如今尴尬地位的缘由，一方面是自古难等大雅之堂的无奈，另一方面则是传统观念根植于立法者思想而产生的片面理解。

2、司法实践中的地位即使制定法中习惯法地位尴尬，其对于定纷止争的作用也是不可忽视的，所以这就造成了习惯法在制定法与司法实践中的双重地位。

事实上司法裁量者无法忽视习惯法的作用，在司法中运用民俗习惯，能够使得情理、习惯、风俗与法律有机融合，从而使当事人真正地信服司法裁决的结果，令司法裁决更顺利地得以执行。

虽然传统的理论一直把习惯法作为次于制定法的一种法律渊源，法官一般是在现行制定法没有明确规定的情况下适用习惯法，但根据最高人民法院2007⑧转引自公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社，2011年1月第1版，第53页。