共同贪污犯罪认定中的若干疑难问题研究室曹坚共同贪污犯罪认定中的法律适用疑难问题主要涉及到对共同犯罪既未遂形态的认定、国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的认定等问题。

一、共同贪污犯罪中既未遂形态的认定问题在一般情况下，对共同贪污犯罪的既未遂判断与单独贪污犯罪并无区别，只要共同贪污的公共财物已经处于行为人控制的状态，即可确定共同贪污犯罪既遂。

当然，由于共同贪污犯罪中存在一定的分工，共犯人在共同贪污中所起的作用也不尽相同，如何综合全面看待共犯的行为，并继而判断是否达到共同贪污的既遂确实存在一定问题。

例如，近年来，随着司法实践的发展，亲身犯在贪污犯罪中有所体现，对判断共同贪污犯罪的既未遂与否产生了一定影响。

试举一例。

2005年10月，某镇人民政府为某高速公路建设项目，经区政府同意征用该镇某村1组、2组、9组的耕地，被征地人员符合条件的可办理小城镇社会保险，具体工作由该村村民委员会（以下简称村委会）负责办理。

犯罪嫌疑人张某、付某、秦某当时分别担任村委会主任、副主任、委员之职，犯罪嫌疑人徐某担任村党总支委员会（以下简称总支委）委员。

该村在办理小城镇保险中，确定由村总支书记陆某与村主任张某全面负责，徐某负责整理、收集材料，村会计闵某负责将资料输入电脑并上报给该镇劳动保障中心。

同年11月，陆某主持召开了由村委会、总支委两委成员参加的会议，张某、付某、秦某、徐某参加，主要是研究办理小城镇保险等事宜。

因张某、付某、秦某、徐某4人均该村1组、2组、9组的村民，均不符合办理条件。

会上，张某提出能否趁此机会将他们几个村干部一并办理，付某、秦某、徐某均表示同意，陆某亦未反对。

会议定下为6名村干部或家属办理，除4名犯罪嫌疑人外，另有多名村委会聘用干部办理。

后6名村干部或家属最终一般办理了小城镇社会保险。

经审计，该镇人民政府为张某支付保费52260元，为付某的妻子支付保费76260元，为徐某支付保费62160元，为秦某支付保费57060元，总计人民币247740元。

自2006年2月至2007年3月，张某等4人已按月领取了19239.13元，其中张某5739.13元，徐某4500元，秦某4500元。

该案中，四名犯罪嫌疑人涉嫌以虚报冒领的形式侵占国家小城镇社会保险，其行为构成共同贪污犯罪。

这四名犯罪嫌疑人均为共同贪污犯罪的实行犯，假设部分犯罪嫌疑人虚报冒领成功，部分没有虚报冒领成功，如何认定未成功者的犯罪形态，值得思考。

如果依据共同实行贪污犯罪的习惯认定方式，只要是部分共犯贪污既遂，就应认定是全案既遂。

这一点在有关司法解释中也得到体现。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。

这条规定蕴涵这样的理解：在共同贪污犯罪中，要以欲贪污的总额为犯罪数额，部分行为人贪污既遂，全案认定既遂。

但是，前述案例所表现出的贪污犯罪与传统的贪污犯罪在犯罪标的上有所不同，传统的贪污犯罪往往是以同一笔或同一批公共财物为犯罪标的，而本案例中的犯罪标的虽然在性质上都属于国家小城镇社会保险，但是由于小城镇社会保险是由每个自然人实际享有，因而本案的犯罪目的在性质同一的基础上具有犯罪数额的个体性特征，即每一个犯罪嫌疑人所要非法占有的是本人可能享有的小城镇社会保险，其他犯罪嫌疑人的小城镇社会保险自己是不会享有的。

所以，在类似标的物个体性特征鲜明的共同贪污犯罪中，主犯贪污既遂，从犯没有实际占有贪污标的的，应当认定从犯构成犯罪未遂，以平衡主从犯的刑事责任的大小，类似的侵财性共同犯罪中都有可能出现这种犯罪状态。

二、国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的认定问题共同犯罪的主体存在不同的身份，如何认定共同犯罪的性质，历来是刑法理论及司法实践中的棘手问题。

从现行刑法的规定来看，不少刑法条文涵盖了两种身份的主体。

例如：刑法第271条在规定职务侵占罪的同时，规定了国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施职务侵占行为的以贪污罪论处。

刑法第272条在规定挪用资金罪的同时，规定了国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施挪用资金行为的以挪用公款罪论处。

刑法第163条在规定非国家工作人员受贿罪的同时，规定了国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员受贿的以受贿罪论处。

上述这些刑法条文均涉及两种不同身份的人员的犯罪问题。

对此，依据区别对待说的观点，不同身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或者职务便利，认定构成共同犯罪，但应分别定罪处罚；不同身份者不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利，宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的职务犯罪来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处罚。

在第一种情形中，根据不同身份犯在共同犯罪中作用大小，对起次要或者辅助作用的身份犯认定为从犯，在第二种情形中，由于不同身份犯混合利用了本身的身份以及对方的身份，区分主次时可考虑以身份在共同犯罪中所起作用大小为标准区分主、从犯，对主要职权人认定为主犯，对次要职权人认定为从犯。

因为，司法实践中绝大多数场合，混合身份中孰者为主，孰者为辅，还是比较容易区分清楚的。

如果多种身份主次难以区分的，笔者认为可借鉴赵秉志教授的观点，按照就低不就高的原则解决定罪问题。

以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪之共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”，既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利于被告人的原则而注意了刑事责任的合理性。

[1]在解决定罪问题的前提下，对主要身份者一般认定为主犯，对次要身份者一般认定为从犯，具体分析之：（1）甲身份犯罪教唆乙身份犯实施乙的身份犯罪的，依据教唆犯的处罚原则认定主、从犯，对甲在共同犯罪中起主要作用的认定为主犯，乙认定为从犯；对甲在共同犯罪中起次要作用的认定为从犯，乙认定为主犯；对甲乙二人作用相当的，均认定为主犯。

（2）甲身份犯帮助乙身份犯实施乙的身份犯罪的，甲认定为从犯，乙认定为主犯。

（3）甲身份犯教唆、帮助乙身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述身份犯教唆、帮助非身份犯罪实施身份犯罪的情形类似，视甲、乙在共同犯罪中的具体作用大小，区分主、从犯。

（4）乙身份犯教唆、帮助甲身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述（3）的情形类似，可参照认定。

当然，在混合身份共同犯罪的场合，由于不同身份犯对应的不同罪名定罪起点标准不一，因而全案认定何种罪名直接影响到行为人的行为是否构成犯罪。

例如，诈骗罪、盗窃罪的定罪起点数额分别是2000元、500元，贪污罪的定罪起点数额是5000元，显然后者在入罪上较之前者更为严苛。

具体分析之：（1）当混合身份共同犯罪时，假设犯罪数额为2000元或500元，如果全案认定为诈骗罪、盗窃罪，国家工作人员身份的犯罪主体可构成诈骗罪、盗窃罪的共犯；（2）如果全案认定为贪污罪，国家工作人员身份的行为人则因为数额达不到贪污罪的起点要求而不构成犯罪，相应地非国家工作人员身份的行为人的行为也不构成犯罪；（3）如果不同身份主体各自利用自身身份便利，那么依据分别定罪的原则，有可能非国家工作人员的行为构罪，而国家工作人员的行为不构罪。

在第一种情形中，对从犯的认定不存在疑难。

在第二种情形中，由于共同犯罪不成立，自然从犯也无从谈起。

在第三种情形中，对从犯的认定则有一定问题。

如果分别定罪的情况下，国家工作人员在共同犯罪中起主要作用，非国家工作人员起次要作用，但是前者由于刑法对数额的硬性规定而不构罪，反之追究后者的刑事责任，形式上虽然符合刑法的规定，但从法理上推敲显然主次颠倒。

笔者建议，刑法应逐步统一职务犯罪与财产性犯罪的起刑点，考虑到现实社会经济发展的水平，可在保持职务犯罪起刑点不变的前提下，提高财产性犯罪的起刑点，从而避免混合身份共同犯罪罪刑不均衡的现象。

三、共同贪污犯罪中的数额认定问题数额型共同贪污犯罪中各共犯人刑事责任如何认定，历来是刑法理论与实务中一个容易引起争议的问题，笔者拟在疏理相关立法、司法解释的基础上，进一步剖析共同贪污犯罪中主、从犯在数额型共同犯罪中的刑事责任承担与认定问题。

（一）关于数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的立法沿革应该说，最高立法机关与最高司法机关对数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的问题，经历了一个逐渐深入的过程，纷争意见逐渐统一，较好地指导了司法实践工作。

早在1952年4月21日中央人民政府公布的《惩治贪污条例》规定，集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。

这一规定对数额型共同犯罪中共犯人刑事责任的认定采取了分赃数额说的标准，当然，该规定还兼顾其他情节对共犯人刑事责任的影响。

1979年刑法在总则中确定了各共犯人的具体分类，对主犯应当从重处罚，对从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对胁从犯应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

该刑法典虽然没有涉及数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任应如何认定，但是第一次明确了不同种类的共犯人在共同犯罪中所承担的刑事责任大小是不等的，为处理数额型共同犯罪刑事责任认定提供了指导性的原则。

1985年7月8日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定，对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。

共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。

贪污犯罪集团的危害尤为严重。

贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。

这一司法解释针对不同的共犯人分别采取了分赃数额说、犯罪总额说的标准，相比之前的规定标准更为具体。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。

对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。

相比之前“两高”的规定，全国人大常委会的这一规定在对部分共犯人肯定分赃数额说的基础上，将犯罪总额说的适用范围由贪污集团的首要分子进一步扩大至其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯。

1989年11月6日“两高”发布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》指出，共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。