对赌协议系列案例之三--光大创投诉任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松增资扩股协议纠纷案[案例导读]由于在前一期关于私募股权投资公司与融资公司及控股股东签署对赌协议的合法有效性案例刊出后，受到读者的广泛关注。
本文系对赌协议的系列案例之三。
本文案例意在阐述投资公司与目标公司实际控制人签订对赌协议，目标公司不仅未能成功上市，反而进入破产重整程序时，股权回购的效力问题。
本文内容包括裁判摘要、案件索引、审理概况、判决及理由合议庭成员。
[裁判摘要]目标公司进入破产重整程序并不影响投资公司向目标公司实际控制人主张回购其股份。
在目标公司破产清算或重整的状态下，其股权价值严重贬损。
在此情形下，投资公司的投资利益不能以持有目标公司股份或向他人转让目标公司股份实现，其依据《增资补充协议》主张目标公司实际控制人回购其股份，既符合签订案涉《增资扩股协议》、《增资补充协议》的合同目的，也不违反举轻以明重的法律原则。
投资公司的法定代表人虽然系目标公司的董事，但并非目标公司的出资人，不属于《中华人民共和国破产法》第七十七条第二款规定的情形，不影响股权回购。
[案件索引]江苏省高级人民法院（2014）苏商初字第00029号民事判决书；[案情概况]原告光大金控创业投资有限公司，住所地在浙江省杭州市环城西路28号902室。
被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松。
原告光大金控创业投资有限公司（以下简称光大创投）诉被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松增资扩股协议纠纷一案，本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日进行了庭前证据交换，并于同日公开开庭审理了本案。
原告光大创投的委托代理人杨超、白麟，被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松共同的委托代理人杨勇军到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告光大创投诉称：光大创投系一家在杭州注册成立的以实业投资、投资管理、投资咨询为主业的有限责任公司。
光大创投于2011年12月对德勤集团股份有限公司（以下简称德勤集团）进行私募股权投资，并据此持有德勤集团4.23729%的股份。
任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松系德勤集团的股东和实际控制人。
2011年12月13日，光大创投与其他投资方、德勤集团、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松签订了《关于德勤集团股份有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）。
同日，光大创投与德勤集团、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松签订了《增资补充协议》。
《增资扩股协议》3.2条约定，光大创投同意出资人民币1.153亿元认购德勤集团新发行的1000万股新股（对应新增注册资本1000万元），增资款项与新增注册资本之间的差额计入资本公积。
《增资补充协议》6.1条约定，如果德勤集团未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票并上市，光大创投有权要求实际控制人或其指定的第三方在收到光大创投的书面通知后的两个月内回购光大创投所持有的全部或部分德勤集团的股份。
《增资扩股协议》及《增资补充协议》订立之后，光大创投依约向德勤集团支付了1.153亿元，并履行了其在《增资扩股协议》及《增资补充协议》中的各项合同义务。
增资之后，光大创投持有德勤集团4.2373%的股份。
但是，德勤集团未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票上市。
2014年3月31日，光大创投向五名实际控制人任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松发出了《关于回购股份的通知函》，要求五名实际控制人按《增资补充协议》6.1条约定回购光大创投持有的德勤集团1000万股股份。
根据《增资补充协议》6.2条，回购价格应当为下列二者中之较高价格：（1）增资款＋增资款×15%×《增资扩股协议》签订日到回购价款支付日天数/365－回购价款支付日前光大创投已获得的现金红利－已补偿金额；（2）德勤集团届时净资产总额×光大创投届时所持公司股份比例－回购价款支付日前光大创投已获得的现金红利－已补偿金额。
光大创投主张，回购价格应根据《增资补充协议》6.2条的公式（1）计算。
由于光大创投并未收到任何现金红利或补偿金，因此回购价格应为光大创投的增资款加上每年15%收益率的回报，即人民币164815821.92元（暂计至2014年10月22日）。
截至光大创投起诉之时，《增资补充协议》6.1条约定的两个月回购期限已经届满，但五名实际控制人任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松均未就回购事宜予以回应。
综上，请求判令：1、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松连带向光大创投支付股份回购款人民币164815821.92元（暂计至2014年10月22日）；2、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松连带承担本案诉讼费用；3、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松连带承担光大创投为本案而发生的律师费。
就前述第一项诉讼请求，光大创投在庭审中明确2014年10月22日仅是起诉时暂计日期，就此后至判决确定的给付之日的款项，其在本案中亦进行主张。
庭审中，光大创投还明确：在任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松向其支付股份回购款后，光大创投同意放弃对应股权项下的全部权利并配合任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松办理相关的变更登记手续。
被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松辩称：1、光大创投是德勤集团股东，应当承担股东义务和风险。
光大创投根据《增资扩股协议》成为德勤集团股东，享有相应的股东权利，同时也应当承担相应的股东义务。
公司对其财产享有所有权，当公司出现破产情形时，则该财产即成为责任财产。
2、光大创投在与德勤集团及任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松签订《增资扩股协议》的同时签订了《增资补充协议》，该补充协议约定，当德勤集团不能上市时，任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松必须以远高于光大创投出资的价格回购光大创投的股份，其中第6.2条、6.3条名义上是股份回购计价方法，但实际上是保底条款，即在德勤集团不能上市或破产、清算时保证光大创投足额收回投资并获得固定的投资回报。
该补充协议第6.3条所设定的计价方法适用于德勤集团破产或清算，但在德勤集团破产时，其所持有的股权不存在溢价，没有价值。
据此，光大创投出资认购德勤集团的新股是以不承担任何风险为条件，其仅是想通过德勤集团上市获得利益。
共负盈亏、共担风险是投资最基本的原则，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。
保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。
3、光大创投要求任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松向其支付股份回购款，但光大创投至今仍是德勤集团的股东。
《增资补充协议》并非股份转让协议，股份转让协议未签，光大创投向任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松主张股份回购款即没有事实依据。
德勤集团进入破产重整程序后，股东的股份价值归零，且股份转让必须由股东会作出决议，而在企业破产重整期间，股东会不可能再行使权力，故即便《增资补充协议》有效，光大创投要求任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松回购股份的诉讼请求同样不能成立。
4、光大创投成为德勤集团股东后，德勤集团经董事会、股东会讨论通过了光大创投指派其总经理邱扬担任德勤集团董事的决议，据此，光大创投通过指派其职员担任德勤集团董事的形式来实际行使董事职权，即光大创投既是德勤集团的股东，同时又是德勤集团的董事。
德勤集团于2014年6月20日起进入破产重整程序。
《中华人民共和国破产法》第七十七条第二款规定："在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。
"故光大创投在德勤集团重整期间依法不得转让其持有的德勤集团的股份。
5、公司处于破产状态，公司的股份在法律上处于冻结状态或自然趋向消灭，无法正常流转，股东之间不可能进行有效的股份转让和变更；回购的标的也不存在，回购协议履行不能。
这种履行不能的状态并非由德勤集团实际控制人的主观原因造成。
股份转让的规定建立在公司继续存续的基础上，如果要求实际控制人在公司破产即不再继续存续的情况下回购股份，则对公司的实际控制人而言，不符合公平原则。
本案股份回购协议履行不能。
6、《增资补充协议》仅是三方当事人签订，而《增资扩股协议》约定关于该协议的补充需要全体投资人签订才有效，故《增资补充协议》应当认定为无效。
7、光大创投要求任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松连带承担本案诉讼费用缺乏合同依据。
综上，请求依法驳回光大创投的诉讼请求。
原告光大创投向本院提交以下证据：证据1、《增资扩股协议》。
拟证明：任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松系德勤集团的股东和实际控制人。
光大创投同意出资人民币1.153亿元，认购德勤集团新发行的1000万股新股，对应新增注册资本1000万元。
证据2、《增资补充协议》。
拟证明：协议各方约定了任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松应向光大创投承担股份回购义务。
证据3、增资款项支付凭证。
拟证明：光大创投向德勤集团支付了增资款项人民币1.153亿元。
证据4、德勤集团的工商登记材料。
拟证明：增资之后，光大创投持有德勤集团4.2373%的股份。
证据5、《关于回购股份的通知函》以及将该函分别寄送任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松的邮寄凭证。
拟证明：光大创投已分别向任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松发函要求其按照《增资补充协议》约定的回购价格回购光大创投持有的德勤集团1000万股股份。
证据6、《邮件全程跟踪查询》信息表4份。
拟证明：前述寄给武华强、武国富、武国宏、魏建松的《关于回购股份的通知函》已经妥投。
证据7、《法律服务协议》、第一、二期合计40万元法律服务费发票、《借记通知》、《电子回单》。
拟证明：为进行本案一审诉讼程序，光大创投应向北京汇仲律师事务所支付法律服务费65万元，分三期支付，其中第一、二期合计40万元已经支付。
依据约定，光大创投还应于本案一审判决作出后7个工作日内支付第三期25万元。
被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松质证认为：对于前述证据1-5的真实性均予以认可。
对于证据1、3、4的证明目的无异议。
证据2《增资补充协议》虽然约定了回购义务，但是该义务是否合理值得商榷。
证据5《关于回购股份的通知函》，除了任马力外，其他四人均未收到。
对证据6的合法性没有异议，但认为是否实际妥投值得怀疑。
对证据7的合法性没有异议，但对真实性表示怀疑，且案涉《增资扩股协议》、《增资补充协议》均未对律师代理费作出约定，任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松对于德勤集团未能上市并无过错，故不应承担律师代理费。