第七章当事人陈述第一节民事诉讼、行政诉讼、当事人陈述一、当事人陈述的概念不能成为证据的当事人陈述包括：诉讼请求、抗辩请求、各种程序上的申请、诉讼中发表的关于事实认定、证据调查、法律适用的意见等。

二、当事人陈述的特点与分类1、特点：（1）当事人陈述是在诉讼过程中形成的证据，因而在产生的时间上具有事后性的特点，这是与书证、物证和视听资料相区别的特点。

（2）当事人陈述是以当事人对案件事实的真切感知为内容的，这是与鉴定结论的区别所在（３）当事人陈述是当事人就案件事实所作出的陈述，就真实性或证明力而言，证人证言一般强于当事人陈述（４）当事人陈述与当事人的其他诉讼行为并非完全一致，不能以当事人欠缺诉讼能力为由使之无效（５）当事人陈述全面性、真实性与片面性、虚假性并存２、分类：（１）根据当事人陈述的内容，可以分为有关案件事实的陈述和案件事实以外的陈述，证据法上所说当事人陈述是指当事人有关案件事实的陈述（２）以当事人陈述的形式为标准，可以分为书面陈述与口头陈述（３）以当事人陈述的性质为标准，可以分为确认性陈述、否定性陈述与承认性陈述三、自认。

诉讼中的自认与认诺具有以下几方面的区别：第一，承认的对象不同，前者是对诉讼中事实主张的承认，后者是对实体意义上诉讼请求的承认，二者的意思表示所指向的客体是不同的。

第二，承认的主体不同，自认不仅可由被告作出，也可由原告作出，但认诺只能由处于被告地位的当事人向处于原告地位的当事人作出。

第三，基于诉讼的原则不同，自认受证据法上关于证据效力规定之调整，对诉讼请求的承认，受诉讼法和实体法的双重调整。

第四，承认的效果不同，自认对法院有拘束力，在民事诉讼和行政诉讼中法院可以采纳它作为判决的根据，认诺同样能够产生拘束法院的效力，只是与自认不同，认诺要求法院根据此作出于承认者不利的败诉判决。

自认的构成要件？：（１）自认必须在诉讼中向本案审判人员做出（２）自认的对象限于对自认当事人不利的事实（３）自认必须是自认人真实的意思表示（４）自认的事实必须在当事人自由处分的范围内。

自认的分类？：（１）明示自认与默示自认（２）全部自认与部分自认（３）完全的自认与附条件的自认（４）当事人的自认与诉讼代理人的自认。

自认的撤销？：对于明示的自认具备两个条件之一时可撤销：一是当事人能够证明，其承认是在受欺诈或者强暴胁迫之下而作出的，因而违反了意思自愿原则；二是当事人能够证明，所承认的事实与案件真相不符，因而作出这种承认是错误所致。

如果作出承认的当事人要求撤回承认，而又不符合以上条件的，但是对方当事人同意撤回的，则也应允许撤销，默示承认其撤销原因除适用明示承认的撤销原因外，还可以用当事人后续的争执加以撤销。

我国规定自认撤销的情形：一是当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意；二是当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的。

第二节被害人陈述一、被害人陈述的特点：（１）证明的直接性（２）证明对象的排他性。

证人证言与被害人陈述的区别？：（１）主体不同，被害人陈述是合法权益受犯罪直接侵害的人，将其受犯罪侵害的事实向公安司法机关提供，证人证言则是合法权益没有受犯罪直接侵害的案外人，将其所感知的案件情况，向公安司法机关提供，被害人陈述可由自然人作出，也可以由法人作出，证人证言之能由自然人作出，（２）故意出假证的法律后果不同。

被害人如果捏造事实陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的则构成《刑法》第２４３条规定的诬告陷害罪，而证人在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或隐匿罪证的，则构成《刑法》３０５条规定的伪证罪（３）能否转换不同。

被害人陈述的性质决定其是不能转换的，证人证言则有些可以从犯罪嫌疑人或被告人陈述演化而来。

被害人在作证方面的诉讼权利？：（１）有权拒绝辩护律师向其收集与本案有关的材料（２）参加法庭调查（３）获得语言文字帮助的权利（４）获得保护权。

被害人在作证方面的诉讼义务？：（１）被害人应如实向公安司法机关陈述遭受犯罪行为侵害的事实，不得伪造证据，隐匿证据或者毁灭证据，不得捏造事实，或者故意夸大事实，诬陷他人。

（２）按时出席法庭，遵守法庭秩序，听从审判长的指挥。

三、被害人陈述的收集：对被害人陈述的收集主要是通过询问被害人，制作询问笔录或制作录音录像加以固定和保全来进行的。

（一）询问被害人（1）询问的主体：指依法有权询问被害人的人，只有承办本案件的公安司法人员。

（2）询问的程序：1、询问被害人的步骤，其一，确定询问的地点:一般为被害人所在单位、被害人的住处、公检法的办公地点。

其二，出示证明文件:询问通知书和工作正。

其三，告知回避权利，被害人有权要求审判人员、检察人员、侦查人员及书记员、翻译人员回避。

其四，讲明法定义务，询问证人应当告知他应如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。

2、询问被害人的方法，其一，坚持个别询问。

其二，通知法定代理人到场。

其三，允许完整陈述，被害人对公安司法人员的询问愿意回答的，应当让其作完整的陈述，公安司法人员尽量不予打断。

（二）询问被害人应注意的问题，其一，询问要及时。

1、及时询问有利于收集证据2、可以尽量防止他人对被害人的干扰，使被害人如实陈述案件事实，3、对于生命垂危或即将远离的被害人及时询问可以防止重要证据的灭失。

其二，询问要全面。

其三，询问时间不宜过长，不得超过12小时，其四，询问人不得少于三人，公安司法人员对被害人询问也不应少于二人，其五，询问次数不宜过多，其六，注意保护被害人的名誉，其七，询问人使用的语言要规范、文明，语气要和蔼，亲切，力戒生硬挖苦、讽刺。

（三）制作询问笔录或录音、录像。

1、制作询问笔录：（1）字迹要工整，记录要准确（2）记录要与询问同步进行（3）询问笔录要客观全面地反映询问内容（4）允许被害人自行书写证词。

2、制作录音、录像：录音、录像应制作双份，一份封存保管以备争议发生时启用，一份供公安司法机关使用。

四、被害人陈述的审查判断*被害人陈述审查判断的方法和应注意的问题？：（1）审查被害人陈述的收集程序（2）要查明被害人陈述的内容是被害人亲身感知的，还是由他人转告，或是自己想象、推测的。

（3）对被害人的陈述进行情理审查判断，就是看被害人的陈述是否合情合理，以此来鉴别其陈述的真伪（４）注意审查被害人与犯罪嫌疑人、被告人的关系（５）审查被害人的作证能力与品格（６）审查被害人陈述与其他证据有无矛盾。

总而言之，被害人陈述能否成为定案的根据，关键要看它是否具有客观性、相关性和合法性。

第八章笔录第一节、笔录的概念和制作一、法定证据种类的笔录：指勘验笔录、检查笔录和现场笔录。

勘验笔录存在于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼之中，检查笔录存在于刑事诉讼之中，现场笔录存在于行政诉讼之中。

勘验笔录：公安司法机关对于案件有关的现场或物品进行勘查、检验时所制作的实况记录。

检查笔录：公安司法机关对于犯罪案件有关人员的身体进行检查的过程和结果所制作的客观记录。

现场笔录：国家行政机关在对有关事项作出行政处理时，对现场有关情形所制作的现场记录。

二、笔录的制作（1）必须由法定的制作主体予以制作，制作笔录的法定主体通常是公安司法人员、国家行政机关人员。

（2）应当到场的人员必须到场，通常参与笔录所反映的诉讼活动的人主要有：当事人及其诉讼代理人、当事人所在单位或基层组织的代表等。

（3）笔录的制作应当客观、全面、及时。

（4）笔录的制作可辅以视听技术，但文字记录不可忽略。

（5）诉讼笔录必须由主持勘验、检查和行政活动的人、记录人、当事人、见证人等有关人员签字或者盖章。

（6）笔录使用的语言要规范、字迹要清楚、准确。

第二节笔录的审查判断对笔录的审查判断应当注意以下几点：(1)笔录的制作是否合法。

首先：笔录的制作主体是否合法。

其次：笔录的形式是否合法，笔录要符合规范，应当依法由勘验人、检查人、行政人员、见证人、当事人、记录人等签字或盖章，否则无效。

（2）笔录的内容是否客观、全面、准确。

一是结合其他证据进行审查判断，看笔录与其他证据之间有无矛盾。

二是结合笔录制作过程中形成的图片、照片，特别是视听资料进行比对分析，看笔录的记载有无遗漏和差错。

（3）笔录记载的勘验、检查方法是否科学、适当。