浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。

当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。

我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。

【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。

目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。

一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。

民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。

二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。

根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。

由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。

包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。

（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。

（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。

从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。

（四）国家政策《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。

在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、司法和解释产生深刻影响。

是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。

（五）习惯我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。

如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。

因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。

（六）判例对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。

否定者认为，“在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。

”[1]另一种观点则认为，“最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。

”[2]笔者赞同后一种观点。

2005年，最高人民法院发布提出了建立案例指导制度的设想。

案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。

由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。

三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系（一）关于几种民法渊源的争议1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。

在这一问题上学界大致有否定说和条件说等两种观点。

持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。

持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：“第一，政策不同于法律，不具有稳定性。

可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。

第二，政策往往以内部文件的形式下达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。

第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

”[3]条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民法的渊源。

如佟柔先生认为，“法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化”；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。

[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。

[5]对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源地位有矫枉过正之嫌。

且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。

因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。

民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。

（2）民事政策对民事社会的理性调节。

民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。

民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。

（3）民事政策的司法裁判功能。

如果民事司法的法律渊源源范围规定过窄，会导致实践中大量法律关系不能得到调整和解决。

只有在法律没有规定、规定不明确或相互冲突的情况下，民事政策作为民法的非正式渊源才能得以适用。

[6]2.习惯在民法典中的地位目前各国和国内对是否和如何规定习惯观点不一，那么，究竟习惯是否应为民事法律的渊源呢？目前，大部分学者都认为习惯应该成为我国民法的渊源，理由大致有：（1）民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。

（2）民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。

（3）习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。

至于在未来民法典规定习惯要注意以下几点：首先，要在民法典中承认民事习惯的渊源地位。

可以考虑在民法总则中对民事习惯的效力作一般性规定，即在法律没有规定的情况下，可适用民事习惯。

同时，还应明确规定只有在民法典没有规定或规定不明确时，才可参照民事习惯处理民事纠纷，且这种民事习惯不得违反法律的强制性规定、社会公共利益和善良风俗原则。

这是民事习惯的适用条件和限制原则。

其次，民法典应适当地吸收民事习惯。

未来民法典在吸收民事习惯为立法原料的过程中，应注重对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。

最后，民法典要注意移植过来的制度与民事习惯的协调与融合。

[8]制定民法典的一个重要方法是借鉴和移植大陆法系国家民法典先进制度，这种借鉴和移植应立足于我国国情和人民的生活实践，这也是避免习惯法与制定法冲突的一个重要方面。

3.建立怎样的判例制度因历史原因，当前我国并不把判例作为民法的渊源，也不承认判例法。

就应否确立判例法制度这一问题，主要有赞同、反对与折衷等三种观点。

赞同论者认为在成文法为主的前提下，我国应建立判例法制度。

理由主要有：（1）成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可弥补成文法制度的不足。

（2）中国历史上一直存在判例传统。

（3）西方两大法系出现的相互靠拢的新趋势，使得判例法的价值更加突出。

（4）根据现在法制建设的状况和要求，引进判例制度是必要和可行的。

反对论认为判例与中国的现实不符，甚至“判例法”的提法亦是不妥当的。

反对论者所持的理由有：（1）判例法制度不适合中国现行政治制度。

（2）中国古代传统上虽有判例法，但法官常常以例破律也即滥用他们的权力。

（3）中国法官缺乏判例法方法论经验，绝大部分法官、检察官和律师没有受过判例方法的训练。

（4）判例法本身具有缺陷。

判例法的缺陷包括：法官造法不民主、在适用时创立是溯及既往的法律、以个别案件为基础具有片面性等。

（5）判例法往往是由一个人或几个人匆忙做出，不像制定法那样以精确的词语来表达。

折衷论者认为，判例只能起参照作用。

持这种观点的学者认为应当区分判例法与判例，前者是法律，而后者不是法律，在审判过程中起参考作用。

笔者基本赞同折衷论，认为既不能建立英美法系一样的判例法制度，将判例法作为我国民法的正式渊源，和制度法具有同等的效力，也不能全盘否定判例作为民法渊源的功能和作用。

应该赋予判例以法律约束力，在民法典中确认其效力和补充渊源的地位。

目前我国司法实践已经吸收西方判例法制度的优点建立了案例指导制度。

但我国案例指导制度下的指导性案例并未被赋予法律效力，而是停留在“参照”、“参考”的随意状态，难以发挥其应有的功能，因此民法典应当对其效力作出规定。

4.法理（学说）能否成为我国民法的渊源法理的存在形式无外乎学者的学说和法官的判例两种。

在我国，学说作为法渊源地位存在不同看法。

我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要的作用应为民法补充渊源的一种。

具体而言，法院在选择法理（学说）作为补充渊源时，应采用如下标准：就同一法律问题有多种学说时，采通说；就同一法律问题有旧说与新说时，尽量采新说；在持论者的权威性程度不同时，尽量采权威学者的学说。

[9]法院在充分的自由裁量权选择学说时，应考虑拟采用的学说能否使将要适用的具体案件得到公正处理。

（二）未来民法典中应建立的民法渊源体系在目前各种民法典草案中，全国人大常委会法制工作委员会起草的草案对民法的渊源问题未作规定。

梁慧星先生主持起草的学者建议稿中规定了民法的渊源及其适用次序，依次为制定法、习惯和法理。

徐国栋在其“绿色民法典”中对民法的渊源作了如下规定：“法官审理民事案件，有法律的适用法律；无法律的，依次适用如下补充渊源：1.习惯；2.法理；3.事理之性质；4.同法族的外国法；5.我国加入或承认的国际条约和公约。

”本文认为未来民法典应明确规定民法的渊源，首先适用法律（包括国内制定法与我国承认和参加的国际条约和公约），法律未规定者，依习惯，无习惯者依判例，以上三者都不存在时，依法理。

此外，应摒弃国家政策作为民法的渊源。

参考文献：[1]魏振瀛.民法[m].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：18.[2]梁慧星.民法总论（第三版）[m].北京：法律出版社，2007：28.[3]徐国栋.论民法的渊源[j].法商研究（中南政法学院学报），1994（6）：29.[4]佟柔.中国民法学·民法总则[m].北京：中国人民公安大学出版社，1992：20.[5]郭明瑞.民法学[m].北京：高等教育出版社，2003：21.[6]齐恩平.“民事政策”的困境与反思[j].中国法学，2009（2）：75.[7]吕世伦.现代西方法学流派（下卷） [m].北京：中国大百科全书出版杜，2000：689.[8]李建华，许中缘.论民事习惯与我国民法典[j].河南省政法管理干部学院学报，2004（2）：26.[9]姚辉.论民事法律渊源的扩张[j].北方法学，2008（1）：50.。